El delito de sustracción de menores ( Aspectos dogmáticos y jurisprudenciales )

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Antonia Monge Fernández

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ISBN: 9788494774348
EAN: 9788494774348
Editorial: J.M. Bosch Editor
Fecha de la edición: 29/11/2017
Nº Pág.: 182

Materias:

Derecho / Penal / MENORES

La sustracción parental de menores representa un tema de reciente actualidad, con algunos casos que han alcanzado gran repercusión mediática, aumentando sobre todo en el aspecto internacional-lo que se ha denominado como legal kidnapping o secuestro parental-, causado principalmente por el aumento de matrimonios mixtos y las frecuentes rupturas de pareja, suscitando conflictos culturales entre un deber jurídico y un deber moral, en la que los progenitores “se toman la justicia por su mano”, incumpliendo una resolución judicial o administrativa. De ahí cabe inferir que la sustracción parental de menores sea un fenómeno de enorme complejidad jurídica, dado que en su regulación nacional e internacional se ven afectadas dos jurisdicciones, la civil y la penal, con procedimientos propios en función de cada caso concreto.

En el ámbito penal, el Código Penal de 1995 suprimió como delito con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años, y agravó, en cambio, el marco punitivo para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. Sin embargo, existía una laguna de punibilidad para los casos en que la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor fuere ejecutada por uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor. Con relación a esta cuestión se planteó un amplio debate doctrinal sobre la conveniencia político-criminal de sancionar estos conflictos familiares, soslayado por el legislador penal a través de la LO 9/2002 , redactando el artículo 225 bis CP, previendo una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro.

El presente trabajo aborda el estudio de las cuestiones dogmáticas más relevantes que el delito de sustracción parental de menores suscita, tales como la delimitación del bien jurídico protegido, la conducta típica, la cualidad del sujeto activo, la posibilidad del delito continuado y, los problemas concursales, entre otras; completando este análisis con los pronunciamientos judiciales más recientes, particularmente de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo.

Antonia Monge Fernández.
Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Sevilla (España).
Sevilla, 1970. Licenciada en Derecho (Universidad de Sevilla), 1993; Doctora en Derecho (USE), 1998. Becaria del Programa FPI (Ministerio de Educación y Ciencia) 1994-98. Becaria postdoctoral del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD) (2002, 2007, 2009) Universidad de Múnich; Becaria del Programa José Castillejo, Ministerio de Educación (JC 2008-00254), febrero-julio 2009. Becaria del Programa Salvador de Madariaga (Ministerio de Educación y Ciencia) (Ref. 2007-0049), Universidad de Múnich, 2007; agosto-octubre 2009 (Ref.PR 2009-0251) Universidad de Múnich, 2009; Becaria del Programa Salvador de Madariaga (Ministerio de Educación, Cultura y Deporte) (julio-septiembre 2016) (PRX 16/00345), Universidad de Múnich
Es autora de más de 10 monografías y de innumerables artículos, comentarios de sentencia y capítulos de obras colectivas.

ABREVIATURAS .............................................................. 9
PRÓLOGO ...................................................................... 15
INTRODUCCIÓN ........................................................... 19
I. Perspectiva histórica................................................ 25
II. Aproximación al bien jurídico protegido en el artículo
225 bis CP .......................................................... 41
III. Análisis del tipo básico del artículo 225 bis CP ....... 55
1. Tipo objetivo .................................................. 55
1.1. Los sujetos del delito .............................. 55
1.1.1. El Sujeto activo ............................ 55
1.1.2. El sujeto pasivo ............................ 71
1.2. La conducta típica: «traslado» y «retención» como sustracción ilegal .................. 76
1.2.1. El «traslado» de un menor desde su residencia habitual ................................. 78
1.2.2. La «retención» del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa .
1.2.2.1. El incumplimiento grave del deber de custodia ..................... 93
2. Análisis del tipo subjetivo ............................... 99
Excurso. Tratamiento de los casos de error .............. 103
IV. Causas de justificación ............................................ 113
V. Los tipos cualificados de sustracción parental de menores ....................................................................... 117
1. El traslado del menor fuera de España ............ 117
2. La sustracción parental del menor con la exigencia de alguna condición para su restitución 123
VI. El tipo privilegiado de la sustracción parental de menores 127
VII. Iter criminis ............................................................ 131
VIII. Autoría y participación ............................................ 133
IX. Excusa absolutoria .................................................. 137
X. Problemática concursal ........................................... 139
1. Sustracción de menores y detenciones ilegales 139
2. Sustracción de menores y delito de desobediencia ............................................................ 141
3. Sustracción de menores, lesiones y malos tratos 142
4. Sustracción de menores y delito continuado ... 143
CONCLUSIONES............................................................ 147
BIBLIOGRAFÍA ............................................................... 155
ANEXO I. Anexo jurisprudencial .................................... 163
ANEXO II. Cifras y datos estadísticos sobre sustracción de menores en España ................................................. 167