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El pacto de socios en las startup

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Colección: Derecho de Sociedades

Como consecuencia de la aparición de las nuevas tecnologías y el interés comercial que suscita la innovación digital, las startup están cada vez más presentes en el mercado español, con un crecimiento tan exponencial como su modelo de negocio. El presente trabajo tiene por objeto el estudio del pacto de socios como elemento central de la arquitectura contractual de toda startup. Sus singulares circunstancias desbordan notablemente el régimen legal básico previsto en la Ley de Sociedades de Capital, lo que conlleva necesariamente, con base en la autonomía de la voluntad, que los socios adopten normas complementarias que atiendan de manera adecuada a la tutela de sus intereses. Además, como particularidad propia de tales compañías, las cláusulas que forman parte del pacto de socios no responden a la protección de las posiciones entre socios mayoritarios y minoritarios como relación clásica -y dominante- en el estudio de nuestro Derecho de Sociedades, sino en la división, en un sentido fáctico, entre fundadores e inversores. Tras la caracterización de los firmantes del pacto, la obra sistematiza y analiza las cláusulas más habituales en dichos contratos y estudia las consecuencias derivadas de su incumplimiento. En el plano legislativo, la monografía está actualizada con la normativa aplicable en la materia y, en particular, con la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes.
ABREVIATURAS 13
PRÓLOGO 17
NOTA PRELIMINAR 27
INTRODUCCIÓN 29
PARTE PRIMERA
LA STARTUP Y SUS SOCIOS
Capítulo I
DE LA STARTUP A LA EMPRESA EMERGENTE
I. DEFINICIÓN DE STARTUP 37
1. Antecedentes 37
2. Concepto y caracteres de la startup 38
II. LA EMPRESA EMERGENTE EN LA LEY 28/2022, DE 21 DE DICIEMBRE, DE FOMENTO DEL ECOSISTEMA DE LAS EMPRESAS EMERGENTES 44
1. Introducción 44
2. Concepto y caracteres de la empresa emergente 48
Capítulo II
EL SOCIO FUNDADOR
I. CARACTERIZACIÓN 55
1. El socio fundador en el Derecho de sociedades 59
1.1. El socio fundador persona física 60
1.2. El socio fundador persona jurídica 64
II. EL REPRESENTANTE DEL SOCIO FUNDADOR 66
III. LA RESPONSABILIDAD DEL SOCIO FUNDADOR 67
1. Responsabilidad del fundador vinculada al acto fundacional 68
2. Responsabilidad del fundador en la sociedad en formación 72
3. Responsabilidad del fundador por la realidad y valoración de las aportaciones 74
IV. VENTAJAS DEL SOCIO FUNDADOR 79
1. Las ventajas del fundador en la sociedad anónima 79
2. Las ventajas del fundador en la sociedad limitada 82
VI. EL PACTO DE SOCIOS FUNDADORES —“COFOUNDER AGREEMENT”— 84
Capítulo III
EL SOCIO INVERSOR
I. CARACTERIZACIÓN 95
II. INVERSORES DE CAPITAL RIESGO 95
1. El capital riesgo informal 100
1.1. Familia, amigos y tontos —“Family, friends and fools”— 101
1.2. Los ángeles inversores —“business angels”— 103
1.3. Aceleradoras e incubadoras 107
1.4. Plataformas de financiación participativa —“Equity Crowdfunding”— 109
2. El capital riesgo formal 116
2.1. Las Entidades de Capital Riesgo 118
2.1.1. Régimen de inversiones 119
2.1.2. Clases 122
2.1.1.1. Las Sociedades de Capital Riesgo (SCR) 122
2.1.1.2. Los Fondos de Capital Riesgo (FCR) 128
2.1.1.3. Las Entidades de Capital Riesgo-Pyme 133
2.2. Las Entidades de Inversión Colectiva de tipo Cerrado (EICC) 135
2.3. Las sociedades gestoras. 137
2.3.1. Las Sociedades Gestoras de Entidades de Inversión de Tipo Cerrado (SGEIC) 137
2.3.2. Las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC) 143
2.4. Otras entidades: Los Fondos de Capital Riesgo Europeos (FCRE), los Fondos de Emprendimiento Social Europeos (FESE) y los Fondos de Inversión a Largo Plazo Europeo (FILPE) 144
PARTE SEGUNDA
EL PACTO DE SOCIOS
INTRODUCCIÓN 153
Capítulo IV
PACTOS DE ORGANIZACIÓN
I. CARACTERIZACIÓN 159
II. DESIGNACIÓN DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 160
III. ADOPCIÓN DE ACUERDOS 162
1. Derecho de información 163
2. Derecho de voto 167
2.1. La desviación de la regla de proporcionalidad 168
2.2. Mayorías reforzadas 170
2.3. Derechos de veto y unanimidad 176
2.4. Mecanismos antibloqueo 179
2.5. Los sindicatos de voto 184
3. Especialidades en el ámbito de la convocatoria y celebración de la junta general y del consejo de administración 190
Capítulo V
PACTOS DE RELACIÓN
I. CARACTERIZACIÓN 195
II. COMPROMISO DE PERMANENCIA Y CLÁUSULA “LOCK-UP” 196
III. RETRIBUCIÓN E INCENTIVOS 202
1. Consolidación de acciones y participaciones —“vesting”— 205
2. Opciones sobre acciones y participaciones —“stock options”— 210
3. Acciones fantasma —“phantom shares”— 217
4. La distribución de dividendos y el artículo 348 bis LSC 223
5. Retribución como administradores 235
IV. PROTECCIÓN ANTE LA DILUCIÓN DEL SOCIO 246
1. La prima de emisión como medio de protección del socio fundador 247
2. Derecho de asunción y suscripción preferente 248
3. Cláusula anti-dilución 250
V. MECANISMOS DE SALIDA 255
1. Transmisiones permitidas 257
2. Restricciones a la libre transmisión 260
2.1. Prohibición temporal de transmisión 261
2.2. Cláusula de autorización o consentimiento 264
2.3. Derecho de adquisición preferente 269
3. Pactos de venta conjunta 274
3.1. Derecho de acompañamiento —“tag along”— 276
3.2. Derecho de arrastre —“drag along”— 280
4. Cláusulas antibloqueo 283
5. Las cláusulas de salida —“leaver clauses”— 286
5.1. La “buena” salida —“good leaver”— 288
5.2. La “mala” salida —“bad leaver”— 290
5.3. Las cláusulas de salida como causas contractuales de separación y exclusión 293
5.3.1. La “buena” salida y el derecho de separación 293
5.3.2. La “mala” salida y el derecho de exclusión 296
6. La opción de venta del inversor 299
7. Derecho de liquidación preferente —“liquidation preference”— 301
8. Derecho de mejor fortuna —cláusula “anti-embarassment”— 307
9. La salida a bolsa 309
Capítulo VI
PACTOS DE ATRIBUCIÓN
I. CARACTERIZACIÓN 313
II. PRESTACIÓN DE SERVICIOS A FAVOR DE LA SOCIEDAD 314
III. CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA 319
IV. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD 325
V. ACUERDOS DE FINANCIACIÓN 327
VI. TRANSFERENCIA DE IP & IT 331
VII. ENTRADA DE NUEVOS SOCIOS 334
Capítulo VII
EL “ENFORCEMENT” DEL PACTO DE SOCIOS
I. INTRODUCCIÓN 337
II. EFICACIA OBLIGACIONAL 340
1. Acción de cumplimiento 341
2. Acción indemnizatoria 350
3. Resolución del contrato 354
4. Mecanismos que favorecen el cumplimiento del pacto de socios 357
4.1. La cláusula penal 357
4.2. Opción de compra y venta de acciones o participaciones a precio punitivo 360
4.3. Otros actos que dificultan la infracción del pacto de socios 363
4.4. Manifestaciones y garantías en interés del inversor 367
III. EFICACIA SOCIETARIA 370
1. La inscripción estatutaria del contenido del pacto de socios 373
2. El cumplimiento del pacto de socios como prestación accesoria 375
3. La oponibilidad del pacto de socios 383
BIBLIOGRAFÍA 393

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