La Autorización y la Comunicación ( en el contexto de la UE )

DIVAGACIONES PRELIMINARES
I. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS 19
II. LA IMPORTANCIA DE LA INSPECCIÓN Y LA BIFURCACIÓN DE ESTE ESTUDIO EN DOS LIBROS 21
III. EL INVESTIGADOR «FASHION» VS EL INVESTIGADOR «VINTAGE» 24
IV. EL INVESTIGADOR «ALTRUISTA» VS EL INVESTIGADOR «MERCANTILIZADO» 28
V. LA DEMOCRACIA DE «RECHAZO» VS. LA DEMOCRACIA DE «PROYECTO» 30
VI. LA FALACIA DE LA SUMA CERO 33
Capítulo 1
Las libertades económicas de la Unión Europea
I. EL MERCADO INTERIOR Y LAS LIBERTADES ECONÓMICAS DE LA UNIÓN EUROPEA 41
II. LA LIBERTAD DE SERVICIOS 47
III. LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO 52
IV. ALGO SOBRE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS 55
V. BREVE REFERENCIA AL LIBRE MOVIMIENTO DE CAPITALES 58
Capítulo 2
LA DIRECTIVA DE SERVICIOS 2006/123/CE
I. ALGO DE HISTORIA 67
A) Los antecedentes normativos 67
B) Los precedentes judiciales 71
C) Algo sobre el procedimiento de elaboración y aprobación de la DIRSER/2006 81
D) Sucinta referencia a la transposición de la Directiva al ordenamiento interno español 82
E) Algo sobre la reforma parcial de la DIRSER/2006; ¿y su derogación? 86
II. LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y LA LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO EN LA DIRECTIVA 2006/123/CE 88
III. ALGO SOBRE LA SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA IMPULSADA POR LA DIRECTIVA 90
IV. EL ALIGERAMIENTO DE LAS CARGAS ADMINISTRATIVAS COMO CONSECUENCIA DE LA SUSTITUCIÓN DE LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS POR LAS COMUNICACIONES DEL INTERESADO 99
A) Introducción 99
B) El concepto amplio de autorización, y las otras medidas de control burocrático con un efecto similar o equivalente 101
C) La comunicación del interesado es la técnica de control general del inicio de nuevas actividades en el ámbito de la Unión Europea 110
D) Breve síntesis sobre las diferencias entre la comunicación del interesado y la autorización administrativa 111
E) Una digresión final sobre la emancipación del «maternalismo burocrático»: Locke versus Filmer 115
1. Planteamiento introductorio 115
2. La polémica política inglesa de finales del siglo XVII 117
3. La polémica política en la Unión Europea del siglo XXI 120
4. Algo sobre los conservadores, los progresistas y los intolerantes 123
V. LOS SECTORES Y ACTIVIDADES EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA 2006/123/CE 124
A) Aproximación general 124
B) Algo más sobre la exclusión de los servicios sanitarios y los servicios sociales 129
C) Algo más sobre las actividades económicas vinculadas al ejercicio de una función pública 132
D) La fuerza expansiva de la Directiva 2006/123/CE y el desbordamiento de su ámbito de aplicación; su influencia en sectores excluidos 138
Capítulo 3
LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS EN EL CONTEXTO DE LA UNIÓN EUROPEA
I. LAS AUTORIZACIONES ADMINISTRATIVAS EN LA DIRECTIVA 2006/123/CE 143
A) Preliminar; la generalizada sustitución de las autorizaciones administrativas, por comunicaciones de las personas interesadas 143
B) La regla excepcional: el mantenimiento del control autorizatorio por razones imperiosas de interés general 144
1. Introducción 144
2. La definición normativa de las razones imperiosas de interés general 148
3. Las razones económicas que comportan una valoración sobre el “statu quo” del mercado, no son razones imperiosas de interés general 152
4. Las razones de interés burocrático o administrativo, no son auténticas razones imperiosas de interés general 156
C) El juicio de proporcionalidad en la pervivencia de las autorizaciones sometidas a la DIRSER/2006 158
1. Introducción 158
2. La adecuación de la exigencia de la autorización con las imperiosas razones de interés general; su utilidad para lograr efectivamente la finalidad perseguida 160
3. La necesidad de la autorización para salvaguardar los intereses generales que deben ser imperiosamente protegidos; la ausencia de otras técnicas de control administrativo más compatibles con la libertad 162
4. El equilibrado balance entre la restricción de la libertad económica y la salvaguarda por razones imperiosas de los intereses generales; el ponderado análisis de los beneficios y el alcance de las desventajas 165
D) Algunos criterios jurisprudenciales sobre las razones imperiosas de interés general y su proporcionalidad 166
1. El riguroso escrutinio judicial de las razones imperiosas de interés general 166
2. Las razones imperiosas relativas a la seguridad ciudadana y el orden público 170
3. Especial consideración a la policía de espectáculos públicos, y al control de los juegos de azar 175
4. Las razones imperiosas relativas a la seguridad vial del tráfico rodado de vehículos a motor; la seguridad del tráfico en las aguas portuarias o marítimas 181
5. Las razones imperiosas de carácter sanitario 187
6. Algo sobre la protección de los consumidores y usuarios 198
7. Las razones imperiosas de carácter ambiental 203
8. Algo sobre las razones imperiosas de carácter territorial o urbanístico 207
II. LA INCIDENCIA DE LA DIRSER/2006 EN CUESTIONES SUSTANTIVAS Y PROCEDIMENTALES DEL OTORGAMIENTO DE AUTORIZACIONES 216
A) El alcance de la eficacia territorial de la autorización: por regla general habilita en todo el territorio español; las excepciones 216
B) El ámbito temporal de la eficacia habilitante de la autorización: por regla general la eficacia tiene que ser indefinida; las excepciones 223
C) La eventual limitación del número de autorizaciones, y el procedimiento competitivo para su otorgamiento 226
D) La seguridad jurídica y los criterios previsibles para otorgar o denegar las autorizaciones 230
E) Los requisitos prohibidos por ser contrarios a las libertades económicas del mercado 236
1. Introducción 236
2. Los requisitos discriminatorios 240
3. El requisito de tener residencia o un establecimiento permanente 242
4. La imposición de tarifas mínimas u obligatorias 246
5. El requisito de superar un análisis de mercado para acreditar la existencia de una demanda insatisfecha 249
F) Los requisitos sospechosos de ser contrarios a las libertades del mercado que están supeditados a evaluación caso a caso 250
1. Cuestiones generales 250
2. Especial referencia a los requisitos societarios de quien pide una autorización administrativa 252
G) El procedimiento administrativo para otorgar o denegar las autorizaciones 257
H) El régimen de silencio administrativo positivo 260
Capítulo 4
LAS COMUNICACIONES DEL INTERESADO: CONCEPTO Y CLASES
I. LOS DIVERSOS TIPOS DE COMUNICACIONES 267
A) El criterio subjetivo y el criterio funcional para clasificar a las comunicaciones 267
B) Las comunicaciones habilitantes 268
C) Las comunicaciones simplemente informativas 269
D) Las comunicaciones probatorias de un hecho o circunstancia fáctica 272
E) Las comunicaciones para liquidar una obligación de pago 275
F) Las comunicaciones para la supervisión continuada de actividades económicas que compiten en el mercado 278
G) Las comunicaciones realizadas para hacer efectivo el control interadministrativo 281
II. LA COMUNICACIÓN DEL INTERESADO Y OTRAS TÉCNICAS DE HABILITACIÓN 283
A) El concepto de comunicación habilitante 283
1. Introducción: la diversidad de títulos habilitantes 283
2. Los rasgos característicos de la comunicación habilitante 285
B) El supuesto de hecho tipificado por la norma: los escenarios que son propios de la comunicación habilitante 286
1. Introducción 286
2. Lo reglado y lo discrecional 287
3. La ausencia de un contingente máximo que limite el número de títulos jurídicos habilitantes 289
4. Lo inocuo y lo trascendente 291
III. LAS CLASES DE COMUNICACIÓN HABILITANTE: LAS VARIADAS DIFERENCIAS ENTRE LA SIMPLE COMUNICACIÓN Y LA DECLARACIÓN RESPONSABLE 293
A) Introducción 293
B) Diferencia en la inmediatez o la demora de la eficacia habilitante 293
C) La diferente valoración de los riesgos que se quieren prevenir 296
D) Las cargas del interesado, y la dosis responsabilidad de una y otra figura 299
E) La efectiva aportación de documentos, o la simple disponibilidad de ellos 302
IV. ALGUNOS EJEMPLOS DE COMUNICACIÓN HABILITANTE EN NUESTRO DERECHO POSITIVO 304
A) Planteamiento 304
B) Algún precedente de comunicación habilitante anterior a la Directiva 2006/123/CE 305
1. La instalación y puesta en funcionamiento de industrias 305
2. La libertad para manifestarse en espacios de tránsito público 306
3. La ejecución de obras y el desarrollo de actividades inocuas en la normativa de las Comunidades Autónomas que no precisan previa licencia urbanística 307
C) Las telecomunicaciones 308
D) Los servicios postales 309
E) El sector de los hidrocarburos 309
F) El urbanismo y la edificación 309
G) Los establecimientos comerciales 314
1. Los pequeños establecimientos de comercio minorista 314
2. Las grandes superficies comerciales 316
H) El control ambiental y las actividades clasificadas 319
1. La diversidad de circunstancias y de títulos habilitantes 319
2. La instalación en un inmueble de una actividad inocua o que genera riesgos menores o de baja intensidad 321
3. Especial consideración a las instalaciones para la prestación de servicios profesionales 324
4. La puesta en funcionamiento de una actividad clasificada que ya cuenta con la previa licencia o título habilitante sustitutivo 329
5. La puesta en funcionamiento de una actividad que ya cuenta con autorización ambiental integrada 331
I) Los establecimientos y actividades turísticas 333
J) Los establecimientos de ocio y las actividades recreativas 338
1. Introducción 338
2. Algo sobre los espectáculos taurinos 341
3. Los espectáculos pirotécnicos 344
4. Los establecimientos de juegos de suerte, envite o azar 346
V. LA ESCASA DENSIDAD NORMATIVA DE LAS LEYES QUE REGULAN LA COMUNICACIÓN HABILITANTE 347
Capítulo 5
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNICACIÓN HABILITANTE
I. LA RELACIÓN ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y EL COMUNICANTE 355
A) Las situaciones jurídicas subjetivas que están en el entorno de la comunicación habilitante 355
1. Más que un derecho subjetivo, el comunicante ejerce una libertad 355
2. El ejercicio de una libertad sometido a la asunción por el interesado de una carga burocrática 358
3. El deber del comunicante y las potestades de la Administración 360
B) Libertad y responsabilidad en la comunicación habilitante 361
1. La mayor libertad del interesado, y el correlativo incremento de su responsabilidad; la diminución de la certidumbre del interesado 361
2. La buena fe del comunicante y la confianza de los poderes públicos 362
3. La incidencia de los errores interpretativos del comunicante en su responsabilidad 363
4. La mercantilización de las responsabilidades del comunicante: la obligación de suscribir una póliza de seguro 366
5. La responsabilidad de los técnicos que asesoran al interesado que presenta la comunicación 368
6. Algo sobre la eventual concurrencia de responsabilidades: el comunicante es negligente y la Administración permanece pasiva en el ejercicio de las funciones de control e inspección 370
II. LA COMUNICACIÓN NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO; ES UN ACTO JURÍDICO DE UN PARTICULAR 376
A) Planteamiento general 376
B) La ausencia de la obligación de resolver y del silencio administrativo 379
1. Introducción 379
2. La comparación funcional entre autorización con silencio positivo y comunicación con eficacia demorada 381
3. La comunicación del interesado no genera en la Administración la obligación de resolver, y no se aplica el régimen del silencio administrativo 383
4. La autorización con silencio positivo y el incumplimiento por la burocracia de una obligación legal 385
5. El poder de prohibir mediante un veto expreso, y el de permitir una actividad en virtud de la ficción del silencio positivo 386
C) Las consecuencias para terceros derivadas de la ausencia de un acto administrativo 388
1. Los terceros; divagaciones sobre las relaciones de vecindad 388
2. La audiencia a los terceros 392
3. La presentación de denuncias 395
4. La acción pública (remisión) 395
5. La ausencia de recursos con pretensión invalidatoria 396
6. Los recursos con pretensión de condena por inactividad o por responsabilidad patrimonial 396
7. ¿Indefensión de los terceros?: la tutela judicial ordinaria 397
D) La acción pública para el control popular de las actividades comunicadas 400
1. Introducción 400
2. Diferencias entre el simple denunciante y quien ejerce una acción pública 403
3. Los titulares de la acción pública, o acción popular 406
4. Los límites al ejercicio de la acción pública 409
E) Propuestas alternativas para una futura protección de los terceros 413
1. Breve excurso sobre la ficticia consideración de la comunicación del interesado como un acto objetivamente administrativo 413
2. El silencio negativo en favor de los terceros 418
3. Breve reflexión sobre la ausencia de consecuencias procesales del cambio de paradigma impulsado por la Directiva 2006/123/CE 421
III. RECAPITULACIÓN 422
Capítulo 6
LA EFICACIA HABILITANTE DE LA COMUNICACIÓN
I. LA EFICACIA HABILITANTE INMEDIATA O DEMORADA; LOS REGÍMENES MIXTOS O INTERMEDIOS 425
II. LA EFICACIA HABILITANTE INMEDIATA 426
A) Cuestiones generales 426
B) La eficacia habilitante inmediata, pero condicionada 430
1. Introducción 430
2. La eficacia condicionada a la conformidad a Derecho de la actividad comunicada; el oxímoron jurídico de la confianza desconfiada 431
3. La eficacia condicionada a la aportación de toda la documentación normativamente exigida 436
4. La eficacia condicionada a que se acompañe de una certificación expedida por una entidad colaboradora de la Administración 437
C) Eficacia habilitante inmediata, pero parcial, de la comunicación o declaración responsable 440
D) Eficacia habilitante inmediata, pero provisional, de la comunicación o declaración responsable 441
III. LA EFICACIA HABILITANTE DEMORADA 442
A) Cuestiones generales 442
1. Introducción 442
2. El fundamento y la finalidad: ¿por qué? y ¿para qué? 443
3. La duración del período de demora 444
4. La ausencia de predeterminación normativa del control burocrático a realizar durante el período de demora; breve referencia al poder de veto 445
5. La posición jurídica de los terceros durante ese período de demora 449
6. La posición jurídica del comunicante después de expirar el periodo de demora 450
B) Algunos ejemplos de eficacia demorada en nuestro ordenamiento jurídico 451
1. Introducción 451
2. La eficacia demorada de la comunicación formulada por quien organiza una manifestación en las vías de tránsito público 451
3. La eficacia demorada de las comunicaciones en materia de dominio público 467
4. La eficacia demorada de la comunicación del interesado para la puesta en funcionamiento de una instalación realizada al amparo de una autorización ambiental integrada 468
5. La eficacia demorada de la comunicación del interesado para la puesta en funcionamiento de una instalación realizada al amparo de una simple licencia ambiental 472
6. La eficacia demorada de las comunicaciones del interesado para la instalación y puesta en funcionamiento de actividades con impacto ambiental en las