La CNMV . Su transparencia y responsabilidad

índice

Prólogo 19
APROXIMACIÓN GENERAL A LOS DOS ESTUDIOS SOBRE LA CNMV
I. LA TRANSPARENCIA DEL PODER ECONÓMICO DE LOS OPERADORES DEL MERCADO 23
II. LA TRANSPARENCIA INFORMATIVA SOBRE LOS PODERES ADMINISTRATIVOS DE LA AUTORIDAD SUPERVISORA DEL MERCADO 24
III. LA COMPARACIÓN ENTRE LA TRANSPARENCIA QUE SE EXIGE AL MERCADO, Y LA QUE SE OFRECE POR LOS PODERES PÚBLICOS 28
A) Algunos paralelismos entre el sector público y el sector privado 28
B) La ejemplaridad pública en la exhibición de la plena transparencia 30
IV. LOS INTERROGANTES A CONTESTAR EN EL ESTUDIO SOBRE LA TRANSPARENCIA DE LOS PODERES ADMINISTRATIVOS DE LA AUTORIDAD SUPERVISORA DEL MERCADO 33
V. EL ESTUDIO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA AUTORIDAD SUPERVISORA 37
VI. ALGO SOBRE LA INTRAHISTORIA DE ESTE LIBRO 38
TRANSPARENCIA Y OPACIDAD EN LOS PODERES DE LA CNMV
(un estudio sobre la democracia y la tecnocracia en el Estado regulador del mercado)
Capítulo 1
la transparencia del mercado
Y OTROS BIENES JURÍDICAMENTE protegidos
I. LA TRANSPARENCIA DEL MERCADO DE VALORES 43
A) La transparencia del mercado y la protección del inversor: asimetría informativa y adecuada formación de la voluntad contractual 43
1. La influencia de la información en el poder financiero 43
2. El carácter instrumental de la transparencia informativa 48
3. La transparencia como técnica de protección de los intereses y derechos individuales 50
4. La transparencia como técnica de protección de los intereses generales, en el correcto funcionamiento de una economía de mercado abierta a la leal competencia 53
5. La ética de los negocios y las normas de conducta de los operadores del mercado de valores 56
6. El limitado alcance de las responsabilidades que se atribuyen a la CNMV en materia de transparencia informativa 59
B) La multiplicidad de dimensiones de la transparencia del mercado de valores 61
1. La transparencia horizontal con el mercado, y la transparencia vertical con la autoridad supervisora 61
2. Transparencia operativa y funcional 62
3. Transparencia contable, financiera, societaria y burocrática 64
C) La cantidad, calidad, difusión y ritmo de suministro o divulgación de las informaciones 65
1. Introducción 65
2. La cantidad de información 66
3. La calidad de la información 66
4. El variable grado de difusión y conocimiento de los datos e informaciones 68
5. La velocidad con la que se suministra o se divulga la información 69
II. LA CONFIDENCIALIDAD Y EL SECRETO PROFESIONAL EN EL MERCADO DE VALORES 72
A) Introducción: la transparencia no es un bien absoluto 72
B) Las murallas chinas y la confidencialidad 75
C) La equilibrada ponderación entre la transparencia y la confidencialidad de los hechos relevantes 77
D) Los particulares que colaboran con la Administración para lograr la obediencia al Derecho: la confidencialidad o reserva burocrática sobre la identidad del denunciante 80
E) La discreta comunicación a la CNMV de los datos sobre posiciones cortas en deuda soberana 84
F) La obligación de las autoridades y los empleados públicos de guardar secreto profesional 85
1. Introducción 85
2. El secreto profesional en sede parlamentaria 87
3. El secreto profesional en sede judicial 88
4. El secreto profesional en sede burocrática 89
5. El deber individual y el deber institucional 91
6. Las excepciones tasadas al deber de secreto profesional 91
7. Las consecuencias derivadas de la infracción del deber de secreto profesional 95
Capítulo 2
Los deberes y las obligaciones informativas de los operadores del
mercado de valores
I. LA INGENTE CANTIDAD DE INFORMACIÓN SOMETIDA A TRANSPARENCIA 99
II. LAS PERSONAS SOMETIDAS A TRANSPARENCIA, Y LAS OBLIGACIONES INFORMATIVAS QUE SE LES IMPONEN 108
A) La Comisión Nacional del Mercado de Valores 108
B) Las sociedades rectoras de los mercados secundarios oficiales 111
C) Las empresas que emiten valores 112
1. Introducción 112
2. La transparencia operativa de los emisores 114
3. La transparencia estructural de los emisores de valores: el buen gobierno corporativo de las sociedades que cotizan en bolsa 117
D) Las agencias de calificación crediticia 119
1. Las obligaciones informativas de las agencias de «rating» 119
2. La calidad de la opinión de las agencias de «rating» 122
E) Las empresas de auditoría de cuentas 125
F) Los intermediarios o prestadores de servicios de inversión 128
1. La autorización estatutaria 128
2. La ordenación pública de la estructura organizativa de la empresa 129
3. El reglamento interno de conducta 131
4. La transparencia con los clientes y la desmaterialización de los valores 134
5. La transparencia precontractual 137
6. Las órdenes o instrucciones del cliente 151
7. Algo sobre los contratos-tipo 151
8. Algo sobre la información postcontractual 154
III. ALGO SOBRE LA FORMACIÓN FINANCIERA DE LOS INVERSORES NO PROFESIONALES 155
Capítulo 3
Las medidas de supervisión
I. LA COMUNICACIÓN DE INFORMACIONES POR UNA EMPRESA A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 157
A) El Estado regulador y el significado de las comunicaciones que tienen que realizar los empresarios a la Administración pública 157
B) Los deberes y las obligaciones informativas de los operadores del mercado 158
C) La calidad de los datos y las informaciones que aportan los operadores del mercado 162
D) El momento estático del suministro de informaciones, y el posterior desarrollo dinámico de la relación informativa entre el operador y la autoridad supervisora 166
II. EL CONTROL POR LA CNMV DE LA CALIDAD INFORMATIVA DE LOS DATOS SUMINISTRADOS POR EL OPERADOR DEL MERCADO 169
A) La amplia diversidad de medidas administrativas que se pueden adoptar cuando se infringen las normas del ordenamiento jurídico 169
B) La transparencia parlamentaria en la elección de las concretas medidas administrativas que se pueden adoptar para cada situación de la actividad mercantil 172
III. ALGUNAS MEDIDAS DE SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS EMISORES 176
A) El control por la CNMV de la calidad informativa de los folletos exigidos para la válida emisión de nuevos valores, o para su negociación en un mercado secundario oficial 176
1. Introducción 176
2. La ficticia supresión del control autorizatorio 181
3. El requerimiento formal de la CNMV, para que el interesado aclare el contenido del folleto 185
4. El supuesto poder implícito de la Administración, que permitiría a la autoridad supervisora someter a condiciones la aprobación del folleto 188
5. La actuación informal de la CNMV antes de que se presente en el registro la solicitud de aprobación del folleto; los condicionantes impuestos «off the record» 191
6. La sobrevenida exigencia por la CNMV de suplementos informativos al folleto ya aprobado 193
B) El control por la CNMV de la calidad informativa del folleto de una oferta pública de adquisición de valores 198
1. El canon de transparencia legislativa 198
2. El supuesto de hecho de la actividad mercantil tipificada por la ley 199
3. La consecuencia jurídica o medida administrativa de control tipificada por la ley 201
C) La supervisión de las informaciones que se incorporan a los registros administrativos gestionados por la CNMV 209
1. Introducción 209
2. El control administrativo de la información económica y financiera 212
3. El control administrativo de los informes elaborados por las empresas de auditoría de cuentas 220
D) El control por la CNMV del informe de gobierno corporativo 223
1. Los intereses de los accionistas y los intereses de los gestores de una empresa cotizada 223
2. La autorregulación privada de las buenas prácticas de gobierno corporativo 225
3. La autorregulación regulada 232
4. La oscura y enigmática naturaleza jurídica del llamado «Código» de buen gobierno corporativo: ¿norma o acto administrativo? 234
5. Las prácticas de buen gobierno corporativo y las medidas de «soft law» que carecen de eficacia jurídica vinculante 243
6. Breve excurso sobre las recomendaciones administrativas de carácter simple 247
7. Las peculiares y complejas recomendaciones administrativas sobre buen gobierno corporativo: la obligación de justificar por qué no se sigue el consejo 253
8. Otras consecuencias jurídicas derivadas de las recomendaciones administrativas sobre buen gobierno corporativo 255
9. Las órdenes vinculantes que fuerzan a modificar el contenido del informe anual 261
10. Consideraciones adicionales y conclusiones sobre las medidas administrativas de control de las prácticas mercantiles de buen gobierno corporativo 267
IV. ALGUNAS MEDIDAS DE SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LOS INTERMEDIARIOS 268
A) El control administrativo de la calidad de los folletos sobre tarifas de las empresas de intermediación 268
B) El control administrativo de los contratos-tipo de las empresas de intermediación; especial consideración a la función jurídica de los requerimientos formulados por la CNMV 272
1. Los contratos normados y la protección de la parte débil 272
2. La imposición pública del contenido mínimo de algunos documentos contractuales utilizados en el mercado de valores 275
3. El control de los contratos-tipo, la imposición de sanciones administrativas, y la reserva material de ley 281
V. LA SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LA PUBLICIDAD REALIZADA POR LOS OPERADORES DEL MERCADO 283
A) Actividad publicitaria y actividad informativa 283
B) Las cualidades del mensaje publicitario 289
C) Los controles administrativos y judiciales de la publicidad promocional 290
1. Introducción 290
2. La reserva de jurisdicción establecida en la Ley General de Publicidad, y las posibles excepciones a esa regla general 292
3. El desarrollo reglamentario de la ley del mercado de valores 297
D) Las sanciones administrativas en materia de publicidad 301
VI. EXCURSO SOBRE LA FUNCIÓN JURÍDICA DE LOS REQUERIMIENTOS FORMULADOS POR LA CNMV 302
A) Introducción 302
B) La diversidad de acepciones de la palabra «requerimiento» en la LMV 24/1988 306
C) Los requerimientos procesales en la Ley de Enjuiciamiento Civil 310
D) Los requerimientos administrativos 313
1. Un acto administrativo de comunicación con el interesado 313
2. Las clases de requerimiento administrativo 315
3. El vínculo funcional entre los requerimientos y las órdenes de obligado cumplimiento 320
E) Las órdenes administrativas 322
1. Un acto administrativo que obliga al interesado 322
2. Las órdenes administrativas, los deberes genéricos y las obligaciones concretas del interesado 322
3. La exigencia de previa habilitación parlamentaria para que la Administración pueda dictar órdenes de obligado cumplimiento 326
4. Algo más sobre los requerimientos intimidatorios ligados a una orden administrativa de obligado cumplimiento 328
5. Los falsos requerimientos que encubren auténticas órdenes administrativas 332
F) Una referencia final al rigor terminológico y a la filosofía analítica del lenguaje 337
Capítulo 4
Las medidas de divulgación
I. INTRODUCCIÓN GENERAL 343
II. INTERNET Y LAS PÁGINAS WEB 345
A) Introducción 345
B) Las páginas web de los operadores del mercado 345
C) El derecho del inversor a no ser tecnológicamente moderno 347
D) La página web de la CNMV 349
III. EL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Y LA PUBLICACIÓN DE ALGUNAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS 354
A) Introducción: el sigilo y la publicidad en el ejercicio de la potestad sancionadora 354
B) La naturaleza jurídica de la medida administrativa de insertar un anuncio en el Boletín Oficial del Estado. 364
1. Introducción 364
2. ¿Medida de restablecimiento de la legalidad vulnerada? 366
3. ¿Medida administrativa de ejecución de un castigo o sanción? 368
4. La formalidad del nombre de la medida administrativa 370
C) Los principios de tipicidad y proporcionalidad: los límites de la información sancionadora que se divulga en el BOE 370
D) La impugnación por el interesado de la medida de divulgación en el BOE, y la eventual adopción de medidas cautelares suspensivas 375
E) La invalidez de la sanción, y el eventual resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la medida divulgativa 379
F) Algo sobre la filtración a la prensa de las actuaciones sancionadoras de la Administración 381
G) Algo sobre la publicidad de la condonación de castigos 383
IV. LAS NOTAS DE PRENSA DE LA CNMV 385
A) La CNMV y el derecho constitucional a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión 385
B) La actividad administrativa de comunicación pública orientada a la transparencia 390
1. Introducción 390
2. Vinculación positiva o negativa a la ley 391
3. La variedad de mensajes públicos 395
4. El carácter informal o atípico de las actuaciones administrativas de comunicación pública 399
5. La comprobación administrativa de la veracidad del mensaje 405
C) La ponderada articulación del deber de secreto profesional, con la pública divulgación de notas de prensa 408
Capítulo 5
Las funciones de la cnmv y la transparencia del poder público
I. LA SUPREMACÍA DE LOS PODERES PÚBLICOS 425
A) Las potestades exorbitantes de la Administración 425
B) Aproximación general a la mayor o menor transparencia de los poderes de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 429
1. Planteamiento general 429
2. Un ejemplo concreto de la opacidad de los poderes de la CNMV: la prohibición de los cortos 431
II. ALGO SOBRE LA FUNCIÓN SUPERVISORA 439
A) Introducción 439
B) El control de la observancia de normas de Derecho Público y de Derecho Privado 440
C) La eliminación de peligros y la gestión de riesgos 441
D) Las potestades que se ejercen para el desarrollo de la función supervisora 445
E) La borrosa frontera divisoria entre la supervisión y la inspección 453
III. ALGO SOBRE LA FUNCIÓN INSPECTORA 455
A) Cuestiones generales 455
B) La potestad sancionadora y sus conexiones con la actividad de inspección 460
C) La obstrucción a la actividad inspectora de la CNMV, y el suministro de información inexacta o engañosa 462
IV. ALGO SOBRE LA POTESTAD SANCIONADORA 467
A) Cuestiones generales 467
B) La confidencialidad de algunos datos relevantes, y el uso o abuso de la información privilegiada 471
1. Introducción 471
2. Las medidas preventivas 472
3. Las medidas represivas 476
C) El rango de la norma que crea nuevas obligaciones informativas, y su incidencia en la potestad sancionadora 478
1. La infracción de obligaciones informativas impuestas por la ley, y detalladas reglamentariamente 478
2. La infracción de obligaciones informativas creadas «ex novo» por un reglamento 482
V. LOS PODERES DE LA CNMV Y LAS GARANTÍAS PROCEDIMENTALES DE LOS OPERADORES ECONÓMICOS 484
A) La regulación del procedimiento es una garantía del interesado 484
B) ¿Hay una regulación adecuada de los trámites procedimentales que debe cumplir la CNMV cuando desarrolla funciones públicas y ejerce sus potestades exorbitantes? 487
C) Algo sobre las actuaciones informales de la autoridad supervisora 495
D) Breve referencia a las consultas que pueden formular los empresarios 497
E) Algo sobre las garantías judiciales del empresario frente a la CNMV 500
1. La necesidad de introducir alguna especialidad procesal 500
2. La distri