El aumento de los índices de criminalidad reincidente y el consiguiente fracaso del sistema penal, ha suscitado de nuevo una exacerbada polémica en la doctrina y jurisprudencia penales que ha llevado a cuestionar la efectividad de la circunstancia agravante de reincidencia, e incluso los fundamentos y fines de la pena. Con anterioridad, tan controvertida discusión se agudizó en virtud de la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, al incrementar los efectos para los supuestos en que el culpable acumulase tres condenas por delitos anteriores del mismo Título y naturaleza.
Y si bien las corrientes represivas la venían considerando como una circunstancia agravante, al suponer una mayor inmoralidad del culpable o la necesidad de incrementar la pena, en virtud de la insuficiencia de la sanción, hubo también un sector doctrinal que rechazó tal institución, al suponer tanto una infracción del principio ne bis in idem, como una presunción de mayor culpabilidad del autor.
En las líneas que siguen se intenta ofrecer una aproximación dogmática a la circunstancia de reincidencia, partiendo de sus antecedentes históricos, y ya en el plano positivo, delimitar el concepto jurídico y los requisitos legales exigidos por el legislador de 1995. Sin solución de continuidad, se examinan los diversos fundamentos doctrinales que han tratado de justificar la exasperación de su castigo, construyendo la exposición en torno a cuatro ejes, que pretenden justificar la agravación de la reincidencia en la influencia relativa de la pena ordinaria; en la repetición de las infracciones; en la mayor culpabilidad del sujeto y, finalmente, en la mayor gravedad del injusto.
I.- Consideraciones generales.
II.- Antecedentes históricos
1.- La reincidencia en los Códigos históricos
A) Los Códigos del siglo XIX
1.1.- El Código penal de 1822
1.2.- El Código penal de 1848 y la Reforma de 1850
1.3.- El Código penal de 1870
B) Los Códigos del siglo XX
1.4.- El Código penal de 1928
1.5.- El Código penal de 1932
1.6.- El Código penal de 1944, texto refundido y reformas posteriores
1.7.- El Código penal de 1963
1.8.- El Proyecto de Código Penal de 1980
1.9.- La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre por la que se aprueba el Código Penal de 1995
C) Las Reformas del siglo XXI
1.10.- La Ley Orgánica 11/2003, 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de extranjeros
1.11.- El Proyecto de Ley 121/000119 Orgánica de 15 de enero 2007 por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, 23 noviembre
D) Excurso. La Reincidencia en el Derecho penal alemán
III.- La Reincidencia en el Código Penal de 1995: aproximaciones conceptuales
1.- Concepto
2.- Requisitos
IV.- Fundamento de su agravación
1.- Consideraciones generales acerca del fundamento y fines de la pena
2.- Fundamentos doctrinales
2.1.- Teoría de la "insuficiencia relativa de la pena ordinaria" (La tesis de Carrara)
2.2.- La "repetición de las infracciones" como fundamento de la agravante de reincidencia (La tesis de Manzini)
2.3.- La "mayor culpabilidad del sujeto" como fundamento de la agravante de reincidencia La "mayor peligrosidad" del sujeto
La "mayor posibilidad de delinquir en el futuro" (La tesis de Antolisei)
La "personalidad del reo" como fundamento de la agravante de reincidencia
La "mayor inclinación a delinquir" (Hangs zum Verbrechen) como fundamento de la agravante de reincidencia) (La tesis de Bettiol)
2.4.- La "mayor gravedad del injusto" como fundamento de la agravante de reincidencia (La tesis de Mir Puig)
2.5.- La "mayor agravación de la culpabilidad" como fundamento de la agravante de reincidencia (La tesis de Maurach)
Consideraciones críticas
V.- Toma de posición: La agravante de Reincidencia desde una perspectiva político-criminal, acorde con los fundamentos y fines de la pena
VI.- Tratamiento jurisprudencial de la agravante de Reincidencia
1.- La reincidencia como "circunstancia agravante genérica"
2.- Reincidencia y delitos contra el patrimonio
3.- Reincidencia y delitos contra la libertad sexual
4.- Reincidencia y delitos de terrorismo
5.- Reincidencia y delitos de tráfico de drogas
6.- Menores reincidentes en supuestos de extrema gravedad (artículo 9.5 LORPM)
7.- Reincidencia Internacional
Bibliografía
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