La Determinación de la Edad del Presunto Menor Extranjero. Pasaporte Contra Pruebas Médicas - Aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos

I. CONCEPTO DE MENA E IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD. CRITERIOS GENERALES DE COLISIÓN DEL CONFLICTO PASAPORTE-PRUEBAS MÉDICAS 23
PARTE CIVIL
II. NORMATIVA APLICABLE 39
III. ACTUACIONES INICIALES UNA VEZ LOCALIZADO EL MENOR SE DUDE O NO DE LA MINORÍA DE EDAD 43
III.1. Comunicación de la localización al CNP 43
III.2. La reseña 43
III.3. Inscripción del menor en el Registro de MENAs 45
IV. ACTUACIONES ESPECÍFICAS CUANDO NO SE DUDA DE LA MINORÍA DE EDAD 47
IV.1. Traslado a un centro de protección de menores. Asignación de una edad concreta 47
IV.2. Criterios de Fiscalía sobre fijación de la precisa edad de los menores 49
IV.2.1. Importancia de la cuestión 49
IV.2.2. Actuaciones del Fiscal 49
IV.3. Mecanismos de asignación de la edad concreta 55
IV.4. Doctrina judicial sobre la concreta edad de los menores 57
IV.5. aloración final 59
V. EL INICIO EXPEDIENTE DE DETERMINACIÓN DE EDAD CUANDO HAY DUDAS SOBRE LA MINORÍA DE EDAD 61
VI. LAS PRUEBAS MÉDICAS DE DETERMINACIÓN DE EDAD 71
VI.1. Autorización previa por el Fiscal de las pruebas médicas 71
VI.2. Respeto al principio de proporcionalidad en la realización de las pruebas médicas 75
VI.2.1. Consideraciones generales 75
VI.2.2. Subprincipios de proporcionalidad: juicios de idoneidad, alternatividad y proporcionalidad en sentido estricto 77
VI.3. Técnicas médicas 79
VI.3.1. La exploración física 79
VI.3.2. La prueba radiológica 82
VI.4. Especialización del facultativo que realiza las pruebas médicas de determinación de edad. Intervención del Forense 88
VI.5. Respeto a la dignidad de la persona como garantía de la prueba médica 95
VI.6. Respeto a la voluntad del supuesto menor: el consentimiento informado 97
VI.6.1. Consideraciones generales y fundamento 97
VI.6.2. Contenido de la información facilitada al afectado 99
VI.6.3. Instituciones que deben informar y ante las que se presta el consentimiento 100
VI.6.4. Capacidad del que es informado y posibilidad de que haga preguntas 102
VI.6.5. Negativa a someterse a las pruebas médicas 103
VI.7. Respeto a la integridad física y salud del interesado 108
VI.8. Contenido del informe médico 111
VI.8.1. Identificación del facultativo que lo ha emitido y descripción de las técnicas empleadas 111
VI.8.2. Conclusión del informe médico. La horquilla y su interpretación a favor del presunto menor 112
VI.8.3. Aclaración del informe médico 118
VI.9. Otras cuestiones y conclusión 120
VII. PRUEBA DOCUMENTAL. SU COLISIÓN CON LAS PRUEBAS MÉDICAS 129
VII.1. Distintas posiciones respecto a la colisión del documento con la prueba médica 129
VII.2. Momento de la aportación del documento al expediente. Tipos de documentos. Especialización del personal que debe interpretarlos 134
VII.3. La validez probatoria inicial del documento en el Protocolo Marco y circunstancias contrarias a la credibilidad del documento 136
VII.3.1. Signos de falsificación o tachaduras 138
VII.3.2. Contradicciones con otros documentos 138
VII.3.3. Contradicciones con pruebas médicas 141
VII.3.4. Apariencia física manifiestamente contradictoria con la edad que se desprende del documento 143
VII.3.5. Contradicción con manifestaciones del interesado 145
VII.3.6. Datos inverosímiles 145
VII.3.7. Falta de control oficial del Registro público extranjero: el autocertificado 146
VII.4. Aplicación de convenios bilaterales sobre transmisión de los documentos. Gestiones con los Consulados para avalar el documento 153
VII.5. Vía policial para validar el documento y otros mecanismos complementarios 163
VIII. FASE DE RESOLUCIÓN: EL DECRETO DEL FISCAL 169
VIII.1. El Decreto del Fiscal: Contenido, plazo para dictarlo y notificación y grabación en el Registro de MENas 169
VIII.2. Efectos del Decreto del Fiscal 176
VIII.2.1. Efecto común al Decreto de mayoría y minoría: su carácter vinculante 176
VIII.2.2. Efectos específicos del Decreto de minoría 177
VIII.2.3. Efectos específicos del Decreto de mayoría 177
VIII.3. Revisión del Decreto 179
VIII.3.1. Posibilidad de revisar el Decreto del Fiscal. Prohibición de actuaciones unilaterales de la Administración 179
VIII.3.2. Legitimación para promover la revisión del Decreto del Fiscal 184
VIII.3.3. Motivos de revisión del Decreto del Fiscal 184
VIII.3.4. Procedimiento de la revisión 189
VIII.3.4.1. Cuando lo promueve el interesado o una ONG 189
VIII.3.4.2. Cuando lo promueve la entidad de protección 189
VIII.4. Recurso judicial contra el Decreto del Fiscal 193
VIII.4.1. Vías de recurso 193
VIII.4.2. Doctrina del Tribunal Constitucional: recurso indirecto 194
VIII.4.3. Posición de Abogacía y Ararteko sobre el recurso indirecto como única vía actual de impugnación del Decreto del Fiscal 196
VIII.4.4. Posición judicial: admisión del recurso indirecto 197
VIII.4.5. Criticas a la recurribilidad indirecta 200
VIII.4.6. Vías procesales indirectas en el orden jurisdiccional civil para rebatir el Decreto del Fiscal 201
VIII.4.7. ¿Posibilidad de un recurso directo contra el Decreto del Fiscal, bien en vía civil o Contencioso-administrativa? 207
VIII.4.8. Posibilidad de que el Servicio de protección que discrepe del Decreto del Fiscal pueda acudir a un procedimiento judicial 210
VIII.4.9. Irresponsabilidad penal del Fiscal por el Decreto de determinación de edad que dicte 210
IX. GARANTÍAS DEL EXPEDIENTE 213
IX.1. La presencia del abogado 213
IX.1.1. Tesis prejudicial o administrativa: Cataluña 213
IX.1.2. Tesis judicial: País Vasco 218
IX.2. Intervención del menor en el expediente 223
IX.2.1. Información al supuesto menor por parte del Fiscal del resultado del informe médico que le declara mayor 223
IX.2.2. Audiencia al supuesto menor en el expediente por personal especializado 224
IX.2.3. La intervención del interesado conforme al Protocolo 225
IX.2.4. La presencia del Fiscal como garantía del interés del menor 225
X. DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO EN MATERIA DE FRAUDE DOCUMENTAL 227
X.1. Indicios de sospecha 230
X.2. Investigación de los indicios de sospecha y efectos si se aprecian 232
X.3. Doctrina de la DGRN 237
XI. DOCTRINA DE LA SALA PRIMERA (DE LO CIVIL) DEL TRIBUNAL Y DE AUDIENCIAS PROVINCIALES SOBRE LA COLISIÓN DE LAS PRUEBAS MÉDICAS Y EL DOCUMENTO 241
XI.1. Competencia de la jurisdicción civil para conocer de los ceses de protección por mayoría de edad 241
XI.2. Situación previa: doctrina de las audiencias provinciales 244
XI.2.1. Audiencia Provincial de Guipúzcoa 244
XI.2.2. Audiencia Provincial de Madrid 245
XI.2.3. Audiencia Provincial de Barcelona 248
XI.2.4. Audiencia Provincial de Álava 250
XI.3. Doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS 252
XI.3.1. Doctrina jurisprudencial general 255
XI.3.2. Delimitación del problema 255
XI.3.3. Prevalencia del interés superior del menor: la protección del menor debe desplazar cualquier interés migratorio del Estado 256
XI.3.4. Naturaleza y régimen jurídico aplicable a los documentos 257
XI.3.5. El portador de un pasaporte no es un indocumentado a efectos del art. 35.3 LOEX 260
XI.3.6. Necesidad de un juicio de proporcionalidad que valore las razones por las que un documento válido no es fiable 261
XI.3.7. Regla común para indocumentados o documentados: proscripción de las pruebas médicas indiscriminadas 262
XI.3.8. Adecuación del Protocolo Marco a la doctrina de la Sala Primera 262
XI.3.9. Aplicación de la doctrina general analizada al caso concreto 264
XI.3.10. Ponderación de la prueba médica: separación injustificada del criterio médico de la instancia 270
XI.3.11. Una doctrina meramente declarativa: el resarcimiento de daños y perjuicios 274
XI.3.12. Casos en que se impone la prueba médica 277
XI.3.13. Otra doctrina casacional 278
XI.3.14. Cristalización de la doctrina general de la Sala Primera en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia 279
XI.4. Doctrina posterior de las audiencias provinciales 283
XI.4.1. Objeto del procedimiento 283
XI.4.2. Si el interesado está documentado, no pueden autorizarse las pruebas médicas. 283
XI.4.3. Importancia de la legalización del documento y del aval del Estado extranjero 284
XI.4.4. La falsedad como criterio que contrarresta la fecha de nacimiento de un documento 285
XI.4.5. La apariencia física 286
XI.4.6. Documentos sin fotografía o huella 287
XI.4.7. La prueba médica como criterio para dudar del documento 287
XI.4.8. Incomparecencia a la realización de la prueba médica 290
XI.4.9. Contradicción de la fecha del documento con el de la reseña administrativa 291
PARTE PENAL
XII. ASPECTOS GENERALES, NORMATIVOS Y COMPETENCIALES 295
XII.1. Marco normativo 295
XII.2. Aspectos competenciales 300
XII.2.1. Regla general: Competencia del Juez de Instrucción para determinar la edad cuando se investiga la comisión de un delito 300
XII.2.2. Posición del Fiscal ante la inhibición del Juez de Instrucción 302
XII.2.3. Competencia si las dudas surgen en la instrucción de la Fiscalía 305
XII.2.4. Competencia para resolver las dudas sobre si el interesado es mayor o menor de 14 años 307
XII.2.5. Competencia cuando el interesado posee un documento no fiable 310
XIII. INTERVENCIÓN EN INSTRUCCIÓN DEL JUEZ, FISCAL Y DEFENSA EN LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD. SITUACIÓN PERSONAL DEL INVESTIGADO MIENTRAS SE DILUCIDA SU EDAD 317
XIII.1. Juez de Instrucción 317
XIII.2. Fiscal 320
XIII.3. Defensa: solicitud de pruebas complementarias 321
XIII.4. Momento procesal en que alegar la minoría de edad 325
XIII.5. Situación del investigado mientras se practican las diligencias de determinación de edad 327
XIV. DOCTRINA DE LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE PRUEBA EN MATERIA DE DETERMINACIÓN DE EDAD (RECURSO DE CASACIÓN) 329
XIV.1. Únicamente hay pruebas médicas y no documentos 329
XIV.1.1. No hay infracción casacional porque no haya un documento 329
XIV.1.2. Intervención del médico en el acto del juicio oral 331
XIV.1.3. Extensión de oficio por el Tribunal de la horquilla de un informe médico a otro 332
XIV.1.4. Valor de la prueba preconstituida practicada sobre una víctima-testigo menor cuando luego resulta ser mayor 334
XIV.2. Únicamente hay documento y no hay prueba médica 335
XIV.3. El documento y la prueba médica no se contradicen 336
XIV.3.1. Concepto de menor extranjero relativamente indocumentado 336
XIV.3.2. Indicios para dudar de un documento 337
XIV.3.3. Técnicas médicas. La Horquilla 338
XIV.4. El documento y la prueba médica se contradicen 339
XIV.4.1. Prevalece el informe médico 339
XIV.4.2. Prevalece el documento 341
XIV.4.3. No se da crédito ni al documento ni a las pruebas 344
XIV.5. No hay documentos ni pruebas médicas. El interrogatorio 345
XIV.6. Especial referencia al delito de pornografía infantil 346
XIV.7. Valoración de documentos auténticos pero inexactos en delitos de inmigración ilegal y falsedad documental 348
XV. DOCTRINA DE LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SOBRE EL VALOR DE LAS PRUEBAS EN MATERIA DE DETERMINACIÓN DE EDAD (RECURSO DE REVISIÓN) 351
XV.1. Procedencia del recurso de revisión 351
XV.2. Concurre el documento y no hay prueba médica 352
XV.2.1. Se admite el documento y se autoriza la revisión 352
XV.2.2. Se rechaza el documento y no se autoriza la revisión 354
XV.3. El documento y la prueba médica no se contradicen 355
XV.4. El documento y la prueba médica se contradicen 356
XV.4.1. Prevalece el documento 356
XV.4.2. Prevalece la prueba médica 357
XV.5. Resumen sistematizado de las diligencias practicadas por el TS para verificar la certeza del documento 358
XV.5.1. Comprobación de la identidad del condenado 358
XV.5.2. Comprobación del documento 358
XV.5.3. Aportación del documento original 359
XV.5.4. Diligencias en relación al informe médico 359
XVI. DOCTRINA DE LA AUDIENCIA NACIONAL Y DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES EN MATERIA DE DETERMINACIÓN DE EDAD 361
XVI.1. Concurre la prueba médica y no hay documento. La prueba médica se acepta por el Tribunal 361
XVI.1.1. El documento como prueba principal sobre la edad y la prueba médica como subsidiaria 361
XVI.1.2. Importancia de las manifestaciones previas del investigado sobre su edad 363
XVI.1.3. Tipo de pruebas médicas para un diagnostico fiable. La horquilla 364
XVI.1.4. Intervención del Forense 364
XVI.1.5. Valoración judicial del informe pericial médico 368
XVI.1.6. Falta de incorporación del informe médico al procedimiento judicial 368
XVI.2. Concurre la prueba médica y no hay documento. La prueba médica se rechaza por el Tribunal 369
XVI.3. Concurre el documento y no hay prueba médica 375
XVI.4. El documento y la prueba médica se contradicen. Prevalece el documento 378
XVI.5. El documento y la prueba médica se contradicen. Prevalece la prueba médica 382
XVI.6. Remisión por el Tribunal al Forense cuando hay contradicción 386
XVI.7. No concurren ni documentos ni pruebas médicas 386
XVI.8. Especial referencia al delito de pornografía infantil 387
PARTE CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
XVII. DETERMINACIÓN DE LA EDAD EN LA LOCALIZACIÓN Y ENTRADA DEL SUPUESTO MENOR EN ESPAÑA. DOCTRINA JUDICIAL 395
XVII.1. La localización en aguas internacionales 395
XVII.2. La localización en el aeropuerto 396
XVIII. DOCTRINA JUDICIAL SOBRE LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS DE EXPULSIÓN Y DEVOLUCIÓN 399
XVIII.1. No concurren documentos ni pruebas médicas. Infracción del deber de no llevar un documento identificativo 399
XVIII.2. Concurren pruebas médicas sin documentos 401
XVIII.3. El documento y la prueba médica no se contradicen 406
XVIII.4. El documento y la prueba médica se contradicen. Prevalece el informe médico 406
XVIII.5. El documento y la prueba médica se contradicen. Prevalece el documento. Doctrina del Consejo de Estado 408
XVIII.6. Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea 412
XVIII.6.1. Documento que acredita que el interesado está tutelado por un Estado miembro de la Unión Europea 412
XVIII.6.2. Documento que reconoce como menor al extranjero pero sin formalizar una tutela 413
XVIII.7. Las alegaciones de edad en la medida cautelar de internamiento 418
XVIII.7.1. Las alegaciones de minoría edad en la adopción de la decisión de internamiento 418
XVIII.7.2. Alegación de minoría de edad en los centros de internamiento 423
XVIII.8. Doctrina del TEDH 434
XIX. LA DETERMINACIÓN DE EDAD EN EL PROCEDIMIENTO DE REAGRUPACIÓN FAMILIAR. NORMATIVA APLICABLE Y DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y DEL TRIBUNAL SUPREMO 439
XIX.1. Consideraciones generales y normativa aplicable 439
XIX.2. Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 441
XIX.2.1. Cierta discrecionalidad de los Estados para dudar de la fecha de nacimiento que consta en un documento 441
XIX.2.2. Una prueba médica rigurosa permite desplazar la fecha de nacimiento de un documento 442
XIX.2.3. La negativa a someterse a las pruebas médicas puede interpretarse como que el interesado evita que se descubra que es mayor 444
XIX.3. Doctrina de la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sala