La Inspección (de Actividades Autorizadas o Comunicadas)

DIVAGACIONES PRELIMINARES
I. EL CAMBIO DE PARADIGMA EN EL CONTROL ADMINISTRATIVO DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS 27
II. LA IMPORTANCIA DE LA INSPECCIÓN Y LA BIFURCACIÓN DE ESTE ESTUDIO EN DOS LIBROS 29
III. EL INVESTIGADOR «FASHION» VS EL INVESTIGADOR «VINTAGE» 32
IV. EL INVESTIGADOR «ALTRUISTA» VS EL INVESTIGADOR «MERCANTILIZADO» 36
V. LA DEMOCRACIA DE «RECHAZO» VS. LA DEMOCRACIA DE «PROYECTO» 38
VI. LA FALACIA DE LA SUMA CERO 41
Capítulo 1
LA OBEDIENCIA AL DERECHO Y LA INSPECCIÓN
ADMINISTRATIVA
I. APROXIMACIÓN GENERAL 49
II. EL FUNDAMENTO DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO 51
A) Introducción 51
B) El iusnaturalismo 51
C) El positivismo 52
D) El utilitarismo pragmático 53
III. LOS DISTINTOS MEDIOS JURÍDICOS PARA LOGRAR LA OBEDIENCIA AL DERECHO 54
A) Introducción 54
B) La función preventiva y represiva de las sanciones 56
C) La función garantizadora de las medidas de restablecimiento de la legalidad vulnerada 58
D) La función disuasoria de la inspección 59
E) La función promocional de las ayudas y subvenciones 59
F) La función persuasiva de las recomendaciones 60
Capítulo 2
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE INSPECCIONAR
I. APROXIMACIÓN GENERAL A LA FUNCIÓN INSPECTORA 65
II. LA INSPECCIÓN ES UNA FUNCIÓN PÚBLICA; NO ES UN SERVICIO PÚBLICO 70
A) La distinción entre las funciones públicas y los servicios públicos 70
B) Las actividades de inspección ponen de manifiesto el ejercicio de funciones públicas de supremacía, mediante potestades exorbitantes 73
III. EL DESLINDE ENTRE LA INSPECCIÓN Y OTRAS FUNCIONES PÚBLICAS 78
A) Preliminar 78
B) Supervisión e inspección 79
C) Las actividades de comprobación e inspección no son instrumentales de la actividad sancionadora 83
D) La actividad inspectora y la actividad policial; la diferencia entre autotutela ejecutiva y coacción directa 85
1. Introducción 85
2. Las funciones de inspección ejercidas por las fuerzas y cuerpos de seguridad 86
3. Otros controles policiales y las medidas de coacción directa 87
4. La adopción de medidas de autotutela ejecutiva por los funcionarios de la inspección y el eventual auxilio policial 89
IV. OTROS RASGOS CARACTERÍSTICOS DE LA INSPECCIÓN ADMINISTRATIVA 90
A) Las actuaciones materiales de inspección y los actos formales de control 90
1. En rigor se trata de actuaciones materiales; no hay un procedimiento formal de inspección 90
2. Los actos formales de la inspección son autónomos de un procedimiento administrativo resolutorio 92
3. La importancia de regular en la ley el estatuto del inspeccionado 93
B) La asistencia letrada durante las actuaciones de inspección 95
C) La confidencialidad en el ejercicio de la función inspectora; el deber de secreto y sigilo de las autoridades y empleados públicos 99
1. La confidencialidad y las consecuencias derivadas de la indiscreción 99
2. Especial referencia a la validez de los actos de inspección que vulneren las exigencias de confidencialidad 102
3. La confidencialidad limitada de las empresas que colaboran con la inspección administrativa 103
D) La confidencialidad y la prohibición de cruce de informaciones entre distintas Administraciones inspectoras 104
E) La duración máxima de las actuaciones de inspección 112
F) Las actividades de inspección tienen con frecuencia carácter técnico o científico, por lo que tienen que ser desarrolladas por expertos cualificados en la materia 114
1. Cuestiones generales 114
2. La independencia de criterio del inspector 115
3. Los conocimientos técnicos o científicos del sector privado que colabora con la Administración en el ejercicio de las funciones de inspección 116
4. La calibración de los aparatos utilizados por los inspectores para medir datos 116
G) La inspección administrativa puede ser una actividad onerosa para la persona sometida a ese control 119
1. Cuestiones generales 119
2. Especial referencia al coste de los laboratorios donde se analizan las muestras tomadas durante una inspección 121
Capítulo 3
LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA INSPECCIÓN
I. ALGUNOS PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA FUNCIÓN INSPECTORA 127
II. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, Y LA ATRIBUCIÓN DE POTESTADES EXORBITANTES A LA ADMINISTRACIÓN INSPECTORA 127
A) Planteamiento general 127
B) Los poderes implícitos de la inspección: la legitimidad pragmática para el efectivo logro de resultados 129
C) El apoderamiento reglamentario a los inspectores 132
D) La expresa atribución de potestades mediante una ley de contenido genérico 136
E) La expresa atribución de potestades mediante una ley de contenido concreto y detallado 140
F) Algo más sobre el principio de legalidad y la atribución de las potestades a la inspección 146
1. La diferencia entre atribuir una función administrativa como la inspectora, y la expresa atribución de las específicas potestades exorbitantes que corresponden al ejercicio de esa función 146
2. Especial consideración, de la potestad para tomar muestras con el objetivo de analizarlas 150
3. Algo sobre la intervención de la correspondencia y las comunicaciones telefónicas 155
4. Reflexiones finales 158
III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN INSPECTORA 160
A) Planteamiento general 160
B) Las medidas de la inspección y su proporcionalidad 162
1. Introducción 162
2. La proporción de las medidas en atención al fundamento de la inspección 164
C) El momento de realizar la inspección y la proporcionalidad 165
IV. EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN 168
A) Introducción: la escasez de recursos humanos y materiales asignados a las funciones de inspección 168
B) Responsabilidad por inactividad burocrática 169
C) Responsabilidad por actuaciones ilegales o contrarias a Derecho 181
D) La responsabilidad patrimonial por actuaciones de inspección válidas y conformes a Derecho 182
Capítulo 4
EL INICIO DE LA INSPECCIÓN
I. EL INICIO DE OFICIO 187
A) La amplia variedad de causas y circunstancias que pueden motivar el inicio de las actuaciones inspectoras 187
1. Incoación de oficio, o a instancia de parte no interesada (que ejerce la acción pública) 187
2. El inicio de oficio programado por un plan de inspección, ordenado por un superior jerárquico, o excitado por una denuncia 187
3. Inicio por azar o por existir indicios o sospechas 189
4. La discrecionalidad administrativa para iniciar la inspección, y el derecho del interesado a conocer el fundamento del comienzo de las actuaciones 189
B) La eventual impugnación del acto por el que se inician las actuaciones inspectoras 200
1. La impugnación de un acto formal, aunque independiente de un procedimiento administrativo 200
2. La impugnación de una actuación administrativa material 201
II. LA PROGRAMACIÓN O PLANIFICACIÓN DE LAS ACTUACIONES DE INSPECCIÓN 202
A) Cuestiones generales 202
B) La naturaleza jurídica del plan de inspección 211
C) La inclusión de una persona o colectivo en el plan o programa, y el inicio de una concreta inspección 215
III. LA INCOACIÓN DE OFICIO A RAÍZ DE LA DENUNCIA PRESENTADA POR UN TERCERO, O DEL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PÚBLICA 222
A) Introducción 222
B) El estatuto jurídico del denunciante 223
1. Lo más habitual es que el denunciante no tenga la consideración de interesado; algunas singularidades sectoriales 223
2. La identificación de la persona denunciante, y la reserva administrativa sobre esa información; algo sobre las denuncias anónimas 226
3. La defensa del inspeccionado cuando ignora la identidad de la persona que le ha denunciado 235
C) Algo sobre el fomento de denuncias, mediante la protección de quienes las formulan 238
1. Introducción 238
2. La protección frente a represalias 239
3. La compensación económica al denunciante por los gastos soportados 242
4. El otorgamiento de un premio o incentivo económico 242
5. La clemencia con el denunciante que ha cometido infracciones sancionables 244
D) La obligación administrativa de examinar el fundamento de la denuncia, y otras consecuencias derivadas de su recepción 249
1. Planteamiento general 249
2. La denuncia carente de fundamento 251
3. La denuncia no tiene eficacia vinculante; no predetermina las actuaciones de inspección a desarrollar 252
4. La comprobación burocrática del fundamento de la denuncia 253
5. Especial consideración a las denuncias recibidas por la Comisión en materia de defensa de la competencia en el mercado de la Unión Europea 256
E) La eventual duplicación o superposición de distintas pesquisas: breve digresión sobre la información reservada y la inspección administrativa 262
1. Introducción 262
2. El abuso burocrático de las actuaciones previas y la ausencia de garantías formales para el interesado 266
3. La información reservada es una actuación material carente de límites temporales expresos 269
F) La acción pública para el control popular de las actividades autorizadas o comunicadas 273
1. Introducción 273
2. Diferencias entre el simple denunciante y quien ejerce una acción pública 279
3. Los titulares de la acción pública, o acción popular 282
4. Los límites al ejercicio de la acción pública 286
IV. LA EVENTUAL ADOPCIÓN DE MEDIDAS DE CARÁCTER PROVISIONAL AL INICIO DE LA INSPECCIÓN 290
A) Por regla general, la inspección no puede adoptar medidas provisionales, y las que excepcionalmente adopta no sirven para garantizar las resultas de la inspección 290
B) La diversidad funcional y competencial de las medidas de carácter provisional 295
1. Medidas provisionales en el sector de los espectáculos públicos y las actividades recreativas 295
2. Las medidas provisionales en materia de denominaciones de origen protegidas 296
3. Las medidas provisionales en materia de contaminación acústica 299
4. Las medidas provisionales en la inspección turística 300
5. Las medidas provisionales en materia de prevención y control integrado de la contaminación 302
6. Las medidas provisionales en materia de protección de los consumidores y usuarios 305
Capítulo 5
EL DESARROLLO DE LA INSPECCIÓN
I. CUESTIONES GENERALES: LA ACTIVIDAD INQUISITIVA Y LA ACTIVIDAD PROBATORIA 309
II. EL ALCANCE DEL DEBER DE COLABORACIÓN, Y LA EVENTUAL OBSTRUCCIÓN A LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN 312
A) La reserva de ley, el genérico deber de colaboración con los inspectores, y las obligaciones concretas 312
B) El alcance subjetivo del deber de colaboración en las personas jurídicas 318
C) Los derechos constitucionales como límite del deber de colaboración con los inspectores 319
1. La privacidad e inviolabilidad del domicilio (artículo 18 CE) 319
2. El derecho a no declarar contra uno mismo (artículo 24.2 CE) 321
D) La obstrucción a los inspectores 323
III. LA COMPARECENCIA EN OFICINAS PÚBLICAS. LAS ENTREVISTAS E INTERROGATORIOS 331
A) Introducción 331
B) La aportación de documentos por el inspeccionado al comparecer en una oficina pública 335
1. Introducción 335
2. La colaboración forzosa o voluntaria del inspeccionado; las órdenes y los requerimientos informativos 336
3. El contenido concreto del acto administrativo dictado por la inspección 337
4. La motivación del acto administrativo 341
5. La impugnación del acto administrativo 343
C) Las entrevistas e interrogatorios 344
1. La entrevista al inspeccionado; su eventual interrogatorio 344
2. Las preguntas del inspector 346
3. Las respuestas del inspeccionado 346
4. El interrogatorio a un tercero 346
IV. LAS VISITAS DE INSPECCIÓN 347
A) Introducción 347
B) Los parecidos y las diferencias entre la visita de inspección administrativa, y otras actuaciones desarrolladas para realizar averiguaciones o comprobaciones 351
1. Introducción 351
2. La visita de inspección y el reconocimiento judicial 352
3. La visita de inspección administrativa y el registro policial motivado por una actividad criminal 355
C) El acceso a informaciones durante la visita de inspección 365
1. Introducción 365
2. Los requerimientos de entrega voluntaria de documentos e informaciones, y las órdenes imperativas de suministro forzoso 365
3. Los principios de proporcionalidad y legalidad en la obtención de documentos; el simple acceso a los documentos y la eventual obtención de copias 374
4. El acceso a la información confidencial del inspeccionado; especial referencia a los documentos entre el inspeccionado y su abogado 378
5. El acceso a otra correspondencia y a las cartas ya abiertas por el inspeccionado 384
6. Algo sobre la potestad de acceder a la información contenida en un ordenador o dispositivo de archivo de ficheros electrónicos 389
V. LA TOMA DE MUESTRAS PARA SU POSTERIOR ANÁLISIS EN UN LABORATORIO 392
A) Cuestiones generales 392
1. Introducción 392
2. Algo sobre el eventual resarcimiento por la forzosa incautación de la muestra 393
3. Algo sobre el estatuto jurídico de los laboratorios de análisis de muestras 394
4. El carácter contradictorio de los informes de los laboratorios 397
B) El principio de legalidad y la toma de muestras 400
C) Especial consideración a la cadena de custodia de las muestras tomadas durante la visita de inspección 401
1. La autenticidad de las fuentes de la prueba 401
2. La presencia del interesado en el momento de tomarse la muestra 402
3. La posterior conservación de la cadena de custodia 410
4. Las consecuencias derivadas de la ruptura o interrupción de la cadena de custodia 414
VI. EXCURSO SOBRE LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA HACER UNA VISITA DE INSPECCIÓN 422
A) La inviolabilidad del domicilio: el concepto estricto de domicilio y otros inmuebles que no disfrutan de la protección que resulta del artículo 18.2 CE 422
1. Las causas legitimadoras de la entrada en el domicilio 422
2. La garantía de la privacidad y la de la propiedad 424
3. La privacidad de las personas físicas y de las personas jurídicas 425
4. Los inmuebles que tienen un destino o uso distinto al de domicilio en sentido estricto 425
5. Los inmuebles que tienen un destino o uso múltiple, y uno de ellos es el de domicilio en sentido estricto 432
6. La protección de otros derechos constitucionales que se garantizan con el recurso de amparo 433
B) La autorización por el titular del domicilio para que se realice una visita de inspección 434
1. El consentimiento informado 434
2. La revocación sobrevenida de la autorización 436
3. La persona legitimada para autorizar la entrada al domicilio de una empresa u otra persona jurídica 437
C) La autorización judicial de entrada en el domicilio: aproximación general 443
1. Una medida excepcional 443
2. La importancia de la adecuada y suficiente motivación del auto judicial 443
3. La autorización judicial sólo para entrar, y la autorización para entrar y registrar 445
D) Los trámites procesales previos a la resolución judicial que autoriza la entrada en el domicilio 446
1. Las graves lagunas de nuestro Derecho positivo; ¿aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal? 446
2. Inicio 450
3. Desarrollo 461
4. Terminación 466
E) El contenido y alcance de la resolución judicial que autoriza la entrada en el domicilio 473
F) La insuficiente dens