La lógica del derecho - Diez aporías en la obra de Hans Kelsen

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Luigi Ferrajoli

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ISBN: 9788498796766
EAN: 9788498796766
Editorial: Trotta
Fecha de la edición: 27/02/2017
Nº Pág.: 272
Idiomas: Español

Materias:

Derecho / Otras materias de Derecho / TEORÍA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO

La relevancia de Hans Kelsen para la ciencia jurídica contemporánea es incuestionable: fundador de la teoría general del derecho, máximo teórico de la democracia representativa y padre del actual constitucionalismo rígido y concentrado. Abundando en esta importancia, y a la luz del nuevo paradigma de la democracia constitucional, Luigi Ferrajoli procede en este libro a una reconstrucción sistemática de las tesis de la teoría pura kelseniana, mostrando sus méritos pero también sus contradicciones. En concreto, señala y trata en toda su profundidad diez aporías presentes en la obra de Kelsen. Un análisis que va mucho más allá del mero interés historiográfico, pero que tampoco cabe reducir a una simple cuestión académica de epistemología jurídica.

Al dar un vuelco a la tesis kelseniana de la no aplicabilidad de la lógica al derecho, la relación entre derecho y lógica se identifica para Ferrajoli con la cuestión de la normatividad de las constituciones y de la construcción de la democracia constitucional a través de la imposición de las garantías lógicamente implicadas por los derechos constitucionalmente establecidos, a la política y al derecho, a la legislación y a la jurisdicción. La lógica del derecho se inscribe así en una obra de constante reforma e integración del derecho vigente y, de este modo, en la difícil y siempre incompleta construcción de la democracia.

Contenido ............................................................................................ 7
Preliminar ............................................................................................ 9
1. El sollen: una fórmula elíptica y una generalización indebida ..... 15
1.1. El Sollen como relación deóntica entre dos actos, susceptible de
descomponerse en dos implicaciones vero-funcionales: la eficacia
y la actuabilidad .................................................................. 15
1.2. La norma jurídica como proposición hipotética: una falsa generalización
................................................................................. 24
1.3. No una, sino cuatro diferentes formas lógicas de ‘norma jurídica’:
normas téticas y normas hipotéticas, normas deónticas y normas
constitutivas............................................................................. 32
2. Dos tesis anti-positivistas ............................................................... 39
2.1. La centralidad de la sanción, en cuya ausencia no serían hipotizables
actos ilícitos. La guerra justa como sanción .................... 39
2.2. El derecho subjetivo como reflejo de un deber y/o como poder de
activar la sanción o de participar en la creación del derecho...... 47
2.3. Punto de vista dinámico y punto de vista estático en la definición
de los actos ilícitos y de los derechos subjetivos ......................... 52
3. Los derechos fundamentales: una noción extraña a la teoría kelseniana
............................................................................................ 63
3.1. La reducción de los derechos a sus garantías, en ausencia de las
cuales estos no existirían .......................................................... 63
3.2. La diferencia de forma lógica entre derechos fundamentales y
derechos patrimoniales. Tres aporías que se siguen de la tesis
de la inexistencia de los derechos en ausencia de garantías...... 67
3.3. La ajenidad de la noción de derechos fundamentales a la teoría
kelseniana del derecho ............................................................. 70
4. La confusión entre validez, existencia y eficacia, y la negación
del derecho ilegítimo ................................................................... 77
4.1. La identificación de validez y existencia de las normas jurídicas.
Dos tesis en contradicción y ambas falsas................................. 77
4.2. Otra aporía: la llamada cláusula alternativa tácita y el colapso
de la capacidad regulativa del derecho ..................................... 86
4.3. La incierta concepción de la relación entre validez y eficacia de
las normas. Normativismo y realismo jurídico: una falsa alternativa
...................................................................................... 89
5. Ambivalencias sintácticas: actos y normas, personas y ordenamientos
........................................................................................... 99
5.1. La ambivalencia sintáctica y semántica de la noción de norma:
norma como acto normativo y norma como significado prescriptivo
al que es aplicable la lógica .................................................. 99
5.2. Otra tesis anti-positivista: la ficción de la norma fundamental y
sus múltiples roles y significados .............................................. 106
5.3. Ordenamientos y órganos jurídicos como personas y personas
humanas como ordenamientos personificados.......................... 112
6. El desconocimiento de la dimensión estática y sustancial de los
ordenamientos ............................................................................... 125
6.1. La relación entre derecho y lógica en las diversas fases del pensamiento
de Kelsen .................................................................. 125
6.2. Dinámica y estática en el estado constitucional de derecho ........ 134
6.3. La homologación de «creación» y «aplicación» de normas y la
confusión entre las correspondientes funciones públicas. Por un
nuevo léxico de la sujeción a la ley ............................................ 140
7. La tesis de la no aplicabilidad de la lógica al derecho ................ 151
7.1. La negación kelseniana de la lógica en el derecho. Principio de
no contradicción y principio de implicación en la producción
jurídica .................................................................................... 151
7.2. La teoría kelseniana de la interpretación como actividad creativa
y puramente volitiva. En los orígenes del irracionalismo judicial .. 160
7.3. Legislación y jurisdicción. Principio de legalidad y sujeción
de los jueces a la ley como rasgos constitutivos del estado de
derecho ............................................................................... 172
8. La lógica del derecho y la ilusión de una ciencia jurídica puramente
descriptiva ......................................................................... 185
8.1. La teoría del derecho como teoría ‘pura’ o ‘formal’. Tres implicaciones
pragmáticas de la pureza .................................... 185
8.2. El ilusorio carácter descriptivo de la teoría del derecho y la negación
del papel de la teoría como sintaxis o lógica del derecho
...................................................................................... 196
8.3. El ilusorio carácter descriptivo y avalorativo de las disciplinas
jurídicas positivas, y la negación del papel crítico y proyectivo
impuesto a estas por la lógica del derecho ................ 204
9. La democracia política como autogobierno y la jurisdicción
como fuente de derecho .............................................................. 215
9.1. Hans Kelsen, máximo teórico de la democracia política representativa
......................................................................... 215
9.2. La contradicción entre la primacía democrática asignada a la
legislación y al parlamento y la concepción de la jurisdicción
como fuente ........................................................................ 221
9.3. Sobre los fundamentos axiológicos de la representación política
.................................................................................... 226
10. La concepción exclusivamente formal de la actual democracia .. 231
10.1. La relación isomórfica entre concepción solo formal de la validez
y concepción solo formal de la democracia. Tres aporías......................................................................................
231
10.2. El constitucionalismo como garantía, reforzamiento e integración
de la democracia. Un modelo cuatridimensional de
democracia .............................................................................. 234
10.3. Los desarrollos del paradigma garantista posibilitados por
su carácter formal y por la lógica del derecho en los ordenamientos
multinivel............................................................... 241
Ediciones originales de las obras de kelsen citadas................................. 251
Índice de nombres ................................................................................ 259
Índice general ....................................................................................... 263