Colección: Monografías
¿Puede un empleado laboral ejercer potestades administrativas? ¿Se pueden atribuir potestades a empresas mercantiles públicas; y, si es así, con qué intensidad se les aplica el procedimiento administrativo? ¿Se pueden externalizar potestades a empresas privadas; y, en tal caso, a qué régimen se someten?
El ejercicio de potestades administrativas viene adquiriendo un protagonismo creciente como criterio de aplicación del Derecho administrativo, planteando no pocos problemas a los operadores jurídicos, a cuya resolución esta obra pretende contribuir.
El primero de ellos es definir de manera precisa el concepto de potestad administrativa, que no aparece enunciado en ningún precepto del Derecho positivo, y es objeto de diferentes acepciones ?explícitas o subyacentes? por parte de las normas, la jurisprudencia y la doctrina científica.
Pero además, es preciso resolver los problemas cotidianos que cada día se presentan a los operadores jurídicos, determinando el alcance de la aplicación del Derecho administrativo derivado del ejercicio de potestades administrativas, y contribuyendo de este modo a despejar las cuestiones de orden práctico que entraña la aplicación del concepto en el quehacer cotidiano de todos los juristas.
Esta obra viene a cubrir una importante laguna bibliográfica, pues no existía ninguna monografía sobre esta temática, a pesar de su indudable interés teórico-práctico.
Relación de autores 25
Abreviaturas y acrónimos 27
Introducción
El ejercicio de potestades administrativas como criterio â?¨de aplicación del Derecho administrativo
Eduardo Gamero Casado
1.- ENCUADRE 31
2.- LAS HUELLAS DEL CONCEPTO DE POTESTAD ADMINISTRATIVA EN EL DERECHO POSITIVO. FUNCIONES QUE DESEMPEÑAN ESTOS PRECEPTOS 34
3.- ESTRUCTURA Y OBJETIVOS DE ESTA OBRA 42
PRIMERA PARTE
TEORÍA GENERAL DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA
Capítulo I
Delimitación conceptual de la potestad administrativa
Eduardo Gamero Casado
1.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA: LA EXTENSIÓN DEL CONCEPTO 50
1.1.- Antecedentes: auctoritas, potestas e imperium en el Derecho romano y en la evolución histórica 52
1.2.- Las tres manifestaciones del poder jurídico: potestad, poder jurídico acondicional y derecho adquirido 57
1.3.- Las potestades públicas: concepto y delimitación con las potestades privadas 65
1.4.- Entrecruzamiento orgánico de las potestades públicas y análisis específico de algunas de ellas. Las potestades públicas originarias 69
1.5.- Otras potestades públicas distintas de la administrativa 72
1.6.- Síntesis: definición de la potestad administrativa. Consecuencia: sujeción al Derecho administrativo en su ejercicio 73
2.- ATRIBUTOS O NOTAS CONCEPTUALES DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA: LA INTENSIÓN DEL CONCEPTO 74
2.1.- Las potestades administrativas son un poder jurídico funcional, reconocido para la satisfacción del interés general 75
2.2.- Subordinación a la ley. La potestad reglamentaria como potestad administrativa 81
2.3.- Plena sujeción a control judicial. La tutela judicial efectiva 82
2.4.- Inconcreción constitucional. Multiformidad 85
2.5.- La potestad administrativa es un poder unilateral, lo que no implica necesariamente exorbitancia o ejercicio de autoridad. La autotutela ejecutiva como potestad administrativa específica 87
2.6.- Generalmente, su ejercicio constituye un deber para su titular 93
2.7.- Su atribución se articula mediante el principio de legalidad 97
2.8.- Su ejercicio está sujeto a garantías de procedimiento, de distinta intensidad según la potestad que se ejerza. La participación sustantiva en un procedimiento administrativo supone el ejercicio de potestades administrativas 100
2.9.- Su ejercicio puede corresponder tanto a sujetos públicos como privados. Necesaria distinción entre titularidad y ejercicio de potestades administrativas 104
2.10.- Acotación conceptual (remisión): delimitación entre potestad administrativa, competencia y función pública; potestades administrativas y tareas técnicas y auxiliares 113
3.- CLASIFICACIONES DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS 114
3.1.- La necesidad de un catálogo o inventario de potestades administrativas. Familias de procedimientos 114
3.2.- Potestades favorables y potestades de gravamen o que suponen el ejercicio de prerrogativas exorbitantes o autoridad pública 118
3.2.1.- Qué son prerrogativas, actos de autoridad o gravamen según la doctrina académica 119
3.2.2.- La potestad certifical, de constancia fehaciente y dación de fe pública 122
3.2.3.- Elenco de funciones que suponen actos de gravamen o ejercicio de prerrogativas exorbitantes. Consecuencias 124
3.3.- Otros criterios de clasificación de las potestades administrativas. Especial consideración de la potestad certifical 125
4.- EL RETORNO AL DERECHO ADMINISTRATIVO. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO UN SISTEMA DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS 126
4.1.- El retorno al Derecho administrativo. El ejercicio de potestades administrativas como criterio de aplicación del Derecho administrativo 126
4.2.- El Derecho administrativo como sistema de potestades administrativas. Los últimos reajustes necesarios, con especial consideración del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa 133
4.2.1.- La sujeción al Derecho administrativo del ejercicio de las potestades administrativas por parte de cualquier entidad del sector público, ya sea de Derecho Público o Privado 134
4.2.2.- La asimetría Derecho administrativo-Administración pública: la extensión del Derecho administrativo 136
4.2.3.- El control judicial de las potestades administrativas 138
BIBLIOGRAFÍA CITADA 140
Capítulo II
El interés general, presupuesto de atribución â?¨y ejercicio de la potestad administrativa
David González Gil
1.- LA ESENCIALIDAD DEL INTERÉS GENERAL EN LA DETERMINACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO 153
2.- aproximación al concepto del INTERÉS GENERAL 159
2.1.- Delimitación de la noción del interés general 159
2.2.- El interés general: el interés común de todos los ciudadanos como miembros de la comunidad 171
2.3.- El interés general como fundamento y límite del poder 175
2.4.- Delimitación jurídica del interés general 179
2.5.- La mecánica operativa del interés general 181
2.6.- La doble dimensión del interés general 188
2.7.- Las funciones jurídicas del interés general en el ordenamiento jurídico 190
3.- Delimitación del interés general en la constitución 204
3.1.- Interés general constitucional como promoción, protección y garantía de los derechos fundamentales 204
3.2.- Los derechos fundamentales individuales y sociales de la persona integran el interés general 211
3.3.- El interés general participado por los ciudadanos 214
4.- CONSIDERACIONES FINALES 220
BIBLIOGRAFÍA CITADA 226
Capítulo III
La atribución de las potestades administrativas
Rocío Navarro González
1.- UNA NECESARIA DELIMITACIÓN PREVIA: POTESTAD, FUNCIÓN Y COMPETENCIA 231
2.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 239
2.1.- Significado y evolución 239
2.2.- Las diferentes modulaciones del Principio de Legalidad en las atribuciones de potestades 242
3.- IDENTIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS QUE ATRIBUYEN POTESTADES ADMINISTRATIVAS 245
3.1.- Enumeración 245
3.2.- Los apoderamientos constitucionales 246
3.3.- Las atribuciones legales 249
3.3.1.- Su consagración exclusiva en determinadas materias 249
3.3.2.- La necesaria atribución legal para el ejercicio de potestades por sujetos privados y entidades de derecho privado de la Administración 253
3.4.- El reglamento como instrumento habilitador de potestades: la autoatribución de potestades 256
3.5.- Otros instrumentos: los estatutos de las entidades del sector público institucional 258
4.- LA FORMA DE ATRIBUCIÓN DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS 260
4.1.- La atribución de potestades ha de hacerse de modo específico 260
4.1.1.- Diferentes operaciones en el proceso de especificación de las potestades 261
4.1.2.- Las atribuciones genéricas de potestades: razones que las sustentan 262
4.1.3.- El contenido material de las atribuciones genéricas de potestad reglamentaria y su posibilidad de ampliación mediante autorizaciones legales específicas 265
4.1.4.- La previsibilidad y concreción en la determinación de las condiciones del ejercicio de potestades; en especial en las potestades discrecionales 268
4.2.- La atribución de potestades ha de hacerse de forma expresa 270
4.2.1.- Las potestades implícitas o inherentes 270
5.- El control de la atribución de potestades y sus consecuencias 272
BIBLIOGRAFÍA CITADA 275
Capítulo IV
Delimitación entre potestades administrativas y actividades técnicas o auxiliares
Antonio David Berning Prieto
1.- INTRODUCCIÓN 277
2.- EL ORIGEN DE LA DISTINCIÓN ENTRE ACTIVIDADES TÉCNICAS O AUXILIARES Y EJERCICIO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS: LA CRECIENTE EXTERNALIZACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS AL SECTOR PRIVADO 278
3.- APUNTE SOBRE EL DESLINDE ENTRE LAS ACTIVIDADES TÉCNICAS O AUXILIARES Y LA COMPETENCIA PARA EL EJERCICIO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS EN LA LABORALIZACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO Y LA EXTERNALIZACIÓN DE FUNCIONES 282
4.- ACTIVIDADES QUE DEBEN CALIFICARSE COMO “TÉCNICAS” O “AUXILIARES” 289
5.- LA GESTIÓN DOCUMENTAL PROCEDIMENTAL COMO PARADIGMA DE LAS ACTIVIDADES TÉCNICAS O AUXILIARES EN LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA 296
5.1.- Una aclaración previa: de los documentos auxiliares en la formación del expediente administrativo al albor de la regulación contenida en la LPAC 296
5.2.- La realización de copias auténticas 298
5.2.1.- Competencia para la expedición de copias auténticas y las actuaciones técnicas auxiliares destinadas a su realización 298
5.2.2.- Consecuencias de la expedición de copias sin ostentar la debida competencia 302
5.3.- El empleo de servicios cloud como servicios de gestión documental: ¿se puede considerar una actividad auxiliar o supone el ejercicio de una potestad administrativa? 307
BIBLIOGRAFÍA CITADA 315
Capítulo V
El ejercicio de potestades administrativas por operadores privados â?¨en régimen de mercado
Dolors Canals Ametller
1.- INTRODUCCIóN: SECTORES RECURRENTES Y SECTORES EMERGENTES DE INTERSECCIÓN PUBLICO-PRIVADA EN EL EJERCICIO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS 320
2.- HIPÓTESIS DE PARTIDA VERIFICADA Y FUNDAMENTO 327
2.1.- La hipótesis verificada: la extensión del Derecho administrativo a relaciones entre particulares 327
2.2.- El fundamento: criterios legales de aplicación y de aplicabilidad de la norma jurídico-administrativa 329
2.2.1.- El criterio nuclear de aplicación a personas jurídico-públicas: la reserva pública de potestades administrativas 329
2.2.2.- Criterios objetivos de aplicabilidad a personas jurídico-privadas 334
3.- LA CESIÓN RECURRENTE DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS A PARTICULARES: EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS POR AGENTES PRIVADOS 341
3.1.- Rasgos característicos 341
3.2.- Funciones ejercidas: control, inspección y certificación 343
3.3.- Requisitos de actuación de las entidades privadas y de entrada en el mercado 345
3.4.- Valor jurídico de la actuación privada 348
3.4.- Régimen de supervisión administrativa. La vía de recurso y régimen sancionador 351
3.6.- Garantías patrimoniales y jurisdiccionales 354
4.- PRESUPUESTOS: RESERVA DE LEY Y CARÁCTER DINÁMICO DEL ORDENAMIENDO JURÍDICO 357
4.1.- La reserva de Ley para la cesión de potestades administrativas al mercado 357
4.2.- Componente económico de la potestad administrativa y carácter dinámico del ordenamiento jurídico 361
5.- SECTORES EMERGENTES Y ÁMBITOS DE ASUNCIÓN PÚBLICA DE POTESTADES DE ORIGEN PRIVADO 364
5.1.- El fundamento: inseguridades ante la complejidad económico-financiera e incertidumbres ante la innovación tecnológica 364
5.2.- La intersección público-privada en el control económico y financiero 367
5.2.1.- Entidades privadas en el control de entidades de crédito 367
5.2.2.- Las auditorías privadas de cuentas 368
5.3.- Ámbitos de asunción pública de potestades o poderes jurídicos de origen privado 371
5.3.1.- Certificación privada de la identidad digital 371
5.3.2. Evaluación de impacto y certificación de recursos de inteligencia artificial en los procesos de toma de decisiones por las Administraciones públicas 372
6.- EL MERCADO COMO MARCO EXTRAORDINARIO DE EJERCICIO DE POTESTADES Y PODERES JURÍDICOS POR TERCEROS DE CONFIANZA 376
7.- BIBLIOGRAFÍA CITADA 377
Capítulo VI
Ejercicio de potestades administrativas por entidades del sector público â?¨con personalidad de Derecho privado
Eduardo Gamero Casado
1.- INTRODUCCIÓN: la huida y el retorno al derecho administrativo 388
1.1.- Los trajes a medida en la tipología del sector público 389
1.2.- La reacción de las Leyes 39 y 40/2015 y sus limitaciones 390
2.- MARCO NORMATIVO 395
2.1.- Ley de régimen jurídico del sector público: empresas mercantiles y fundaciones 396
2.2.- Ley general de subvenciones (remisión) y Ley de contratos del sector público 398
2.2.1.- Los actos separables de todos los contratos del sector público se someten al Derecho administrativo 399
2.2.2.- Las causas de invalidez de los actos separables de los contratos privados del sector público 404
2.3.- Reutilización de la información, transparencia y acceso a la información del sector público 406
2.4.- Legislación presupuestaria y de hacienda pública 407
2.5.- Legislación del régimen local 408
2.6.- Legislación autonómica. En particular, normativa propia de Andalucía 408
2.6.1.- Sociedades mercantiles 409
2.6.2.- Fundaciones 410
3.- POTESTADES ADMINISTRATIVAS QUE EJERCEN LAS ENTIDADES PRIVADAS EN MANO PÚBLICA 410
3.1.- Instrumentos de atribución de potestades administrativas a las entidades de Derecho privado 410
3.2.- Análisis de potestades administrativas atribuidas a entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas 415
4.- ALCANCE Y EFECTOS DE LA SUJECIÓN DE LAS ENTIDADES PRIVADAS DEL SECTOR PÚBLICO A LA LEGISLACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN 421
4.1.- Cuestión previa: ámbito subjetivo 421
4.2.- Registro 424
4.3.- Actividad, acto y procedimiento administrativo 426
4.4.- Puestos y funciones reservadas a funcionarios públicos. Instrumentos articulados en la operativa de las entidades del sector público con personalidad de Derecho privado para salvar esta reserva 432
4.5.- Responsabilidad patrimonial 437
5.- LA SUPERVISIÓN Y EL CONTROL DEL EJERCICIO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS POR ENTIDADES PRIVADAS EN MANO PÚBLICA 439
6.- RECAPITULACIÓN: ¿TIENE VERDADERO SENTIDO LA ATRIBUCIÓN DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS A ENTIDADES PRIVADAS EN MANO PÚBLICA? 445
BIBLIOGRAFÍA CITADA 447
Capítulo VII
El ejercicio de potestades administrativas en el empleo público
Eduardo Gamero Casado
1.- LOS ARTÍCULOS 9.2 TREBEP Y 93.3 LRBRL 451
2.- LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE 455
2.- LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 458
4.- LA CUESTIÓN EN LA LEGISLACIÓN AUTONÓMICA 468
5.- LA INTERVENCIÓN DE LOS EMPLEADOS LABORALES O LOS PARTICULARES EN TAREAS TÉCNICAS Y AUXILIARES EN EL EJERCICIO DE ESTE TIPO DE POTESTADES 471
6.- ELENCO DE FUNCIONES RESERVADAS A FUNCIONARIOS PÚBLICOS 478
7.- LA ARTICULACIÓN DE LA RESERVA 482
7.1.- Los instrumentos de organización del empleo público 482
7.2.- Articulación de la reserva en las entidades instrumentales 484
BIBLIOGRAFÍA CITADA 489
SEGUNDA PARTE
EL EJERCICIO DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS POR PODERES PÚBLICOS DISTINTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Capítulo VIII
El ejercicio de potestades administrativas por el Poder Judicial
Pedro Luis Roás Martín
1.- EL PODER JUDICIAL COMO ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 493
2.- LA NATURALEZA Y LOS LÍMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL 497
3.- EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DISCIPLINARIA SOBRE LOS TITULARES DE LA P
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