La Protección de Denunciantes: Propuesta de Regulación para España tras la Directiva Whistleblowing

Parte Primera
LA PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA
I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS SOBRE LAS DIVERSAS VÍAS DE PROTECCIÓN 15
II. MARCO NORMATIVO DE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES, DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA 21
1. DOS MODELOS DE REGULACIÓN SOBRE DENUNCIA DE IRREGULARIDADES 22
1.1. El modelo estadounidense 23
1.2. El modelo británico 28
1.3. La influencia de estos modelos 31
2. EL MARCO NORMATIVO DESDE UNA PERSPECTIVA EUROPEA 33
2.1. Regulaciones en Bosnia, Hungría y Rumanía 33
2.2. Regulación sobre protección de denunciantes en Francia 36
2.3. Regulaciones en los países escandinavos 37
3. NORMAS SOBRE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES EN ESPAÑA 38
3.1. Regulaciones sobre la denuncia de irregularidades 41
3.2. Normativa sobre protección de denunciantes de las Comunidades Autónomas 43
3.3. Sistemas de denuncias internas del acoso en el trabajo 47
4. IMPLEMENTACIÓN ADMINISTRATIVA DEL MARCO NORMATIVO 50
4.1. Agencia independiente en el sistema de denuncias 50
4.2. Modelo autonómico de las Oficinas antifraude en el sector público en España 51
5. ALGUNAS RECOMENDACIONES PROVISIONALES SOBRE EL MARCO NORMATIVO Y SU IMPLEMENTACIÓN ADMINISTRATIVA, DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA 53
5.1. Recomendaciones provisionales sobre el marco normativo 53
5.2. Recomendaciones provisionales sobre una Agencia pública reguladora de la aplicación normativa 55
III. PROCEDIMIENTOS INTERNOS DE DENUNCIA Y COMPLIANCE CORPORATIVO 59
1. SISTEMAS DE DENUNCIAS INTERNAS EN LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO 61
2. PROCEDIMIENTOS DE DENUNCIA INTERNA EN EEUU Y CANADÁ 64
3. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA DE LAS EMPRESAS EN AUSTRALIA 67
4. LAS DIFÍCILES RELACIONES EN EEUU ENTRE LOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE Y LOS DE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES (ARTICULADOS SOBRE LA DENUNCIA EXTERNA) 69
5. PROGRAMAS ADECUADOS Y EFICACES DE COMPLIANCE: LA EXPERIENCIA DE EEUU 71
6. SISTEMAS DE DENUNCIAS Y PROGRAMAS DE COMPLIANCE EN ESPAÑA 75
6.1. Programas de compliance y responsabilidad penal de la empresa 76
6.2. Sistema de denuncia interna en los programas de compliance 80
IV. SISTEMA DE DENUNCIAS INTERNAS Y DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 85
1. ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE LOS SISTEMAS DE DENUNCIAS INTERNAS Y EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS 86
2. SISTEMAS DE DENUNCIA INTERNA Y NORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS 88
3. SISTEMA DE DENUNCIAS INTERNAS Y DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS: EL ART. 24 LOPD 90
4. LICITUD DE LOS SISTEMAS DE DENUNCIAS INTERNAS Y EL ART. 24 LOPD 92
5. LA PREVISIÓN DE DENUNCIAS ANÓNIMAS POR EL ART. 24 LOPD 95
6. EXIGENCIAS PARA LA PROTECCIÓN DE DATOS ESTABLECIDAS POR EL ART. 24 LOPD 97
6.1. El deber de información a los empleados y terceros 97
6.2. La seguridad de las operaciones de tratamiento: confidencialidad y limitación en el acceso 99
6.3. Principio de proporcionalidad y duración máxima de 3 meses del depósito 101
7. OTRAS EXIGENCIAS DERIVADAS DE LA NORMATIVA GENERAL SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS 102
7.1. Principio de proporcionalidad y limitación de los datos 103
7.2. Los derechos de protección de datos de la persona denunciada 103
7.2.1. Derecho de información de la persona denunciada 104
7.2.2. Derechos de acceso, rectificación, cancelación y limitación del tratamiento 105
8. LA GESTIÓN DE LOS PROGRAMAS DE DENUNCIA DE IRREGULARIDADES 106
V. MECANISMOS DE TUTELA JURISDICCIONAL A FAVOR DE LOS DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES 109
1. DUDAS SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS EXTRAJUDICIALES PARA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 110
2. PROCEDIMIENTOS JUDICIALES ESPECÍFICOS 112
3. TUTELA JUDICIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS Y PRIVADOS 113
3.1. Doctrina del TEDH en los casos de Whistleblowing 114
3.2. Doctrina del Tribunal Constitucional 119
3.3. Doctrina judicial en España 126
Parte Segunda
PROPUESTA DE INTERVENCIÓN LEGAL EN ESPAÑA SOBRE LA PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES EN INTERÉS PÚBLICO
I. LA PROTECCIÓN DE LOS DENUNCIANTES EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA 135
1. ANTECEDENTES DE LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING 138
2. LA DIRECTIVA DE LA UE SOBRE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES: OBJETIVO, ALCANCE Y LÍMITES 140
II. PROPUESTA DE UNA LEY SOBRE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES EN ESPAÑA 147
1. TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA WHISTLEBLOWING A TRAVÉS DE UNA LEY ESPECÍFICA E INTEGRAL DE PROTECCIÓN DE DENUNCIANTES 148
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA O PERSONAL: EL CONCEPTO DE PERSONA DENUNCIANTE 150
2.1. Concepto de persona denunciante en la Directiva 151
2.2. La influencia de las regulaciones británica y estadounidense 154
2.3. Aplicación de la normativa sobre denunciantes a los empleados de las empresas auxiliares contratistas de las empresas que cotizan en bolsa en EEUU 156
2.4. Propuesta de concepto de denunciante en la normativa española 158
3. ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO O MATERIAL DE LA REGULACIÓN PROTECTORA: CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN OBJETO DE LA DENUNCIA 159
3.1. La infracción objeto de denuncia en la Directiva 161
3.2. Ámbito de aplicación material en la propuesta normativa para España 163
3.2.1. Exclusión de las denuncias de infracciones laborales 165
3.2.2. Exclusión de las denuncias relativas a acoso laboral 166
4. EL DENUNCIANTE PROTEGIDO Y LA PROTECCIÓN DEL DENUNCIANTE ANÓNIMO 167
4.1. El estándar de la creencia razonable 170
4.1.1. El estándar de la creencia razonable en el modelo británico 173
4.1.2. El estándar de la creencia razonable en el modelo norteamericano 176
4.2. La exigencia de cumplimiento de las reglas de articulación de las diversas vías de denuncia en la Directiva 177
4.2.1. Denunciante protegido y denuncia interna en el modelo británico 183
4.2.2. Denunciante protegido y denuncia interna en el modelo norteamericano 185
4.3. Propuesta de concepto de persona denunciante protegida en la normativa española 187
5. LOS CAUCES DE DENUNCIA Y SUS REGLAS DE ORDENACIÓN EN LA DIRECTIVA 190
6. CANALES Y PROCEDIMIENTOS DE DENUNCIA INTERNA 192
6.1. Sistema de denuncia interna y representantes de los trabajadores en la empresa 193
6.2. El cauce interno como obligación de las empresas y entidades: exclusión de las pequeñas empresas 194
6.3. La vía de denuncia interna como derecho de los trabajadores 196
6.4. La gestión del sistema de denuncia interna 199
6.5. Exigencias procedimentales: transparencia, confidencialidad, respuesta rápida, garantía de protección de datos personales y registro 201
6.6. Propuesta para España del canal de denuncia interna 204
7. CANAL DE DENUNCIA EXTERNA: LA AUTORIDAD COMPETENTE 208
7.1. Información sobre el procedimiento de denuncias (interno y externo) 210
7.2. Cauces de recepción, independientes, autónomos, seguros y confidenciales 211
7.3. Seguimiento, investigación e información a la persona denunciante en un plazo razonable 212
7.4. Propuesta de canal de denuncia externa para España 214
8. NORMAS COMUNES A LAS DENUNCIAS INTERNAS Y EXTERNAS: CONFIDENCIALIDAD, PROTECCIÓN DE DATOS Y REGISTRO 217
8.1. La confidencialidad a favor de la persona denunciante y sus excepciones 217
8.2. El Registro de las denuncias internas y externas 218
8.3. Sistema de denuncias y protección de datos personales 219
8.3.1. Principio de transparencia y deber de información a trabajadores y a terceros 221
8.3.2. Principio de proporcionalidad y limitación de los datos 222
8.3.3. Principio de proporcionalidad y duración del depósito 223
8.3.4. Los derechos de protección de datos de la persona denunciada: Remisión 224
8.3.5. La seguridad de las operaciones de tratamiento 225
8.4. Propuestas para la normativa española 227
9. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS DENUNCIANTES 229
9.1. La prohibición de represalias (art. 19) 230
9.2. Medidas de apoyo; información, asesoramiento y certificación (art. 20) 233
9.3. Medidas de protección frente a represalias (art. 21) 234
9.3.1. Exención de responsabilidad, en particular por violación de los acuerdos de confidencialidad 235
A) Exención de responsabilidad por denuncias de irregularidades y secreto empresarial 238
B) Garantía de inmunidad de denunciantes y revelación de secretos empresariales en EEUU 240
C) Denuncia de irregularidades y secreto empresarial en España 243
9.3.2. Medidas de protección durante el proceso judicial: traslación de la carga de la prueba y medidas cautelares 244
A) Relación de causalidad y carga de la prueba en la Directiva 246
B) Relación de causalidad entre la represalia y la denuncia en EEUU y en Reino Unido 247
9.3.3. Medidas de compensación integral de los daños y perjuicios 249
9.3.4. Sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias en garantía del sistema de denuncias 250
9.4. Medidas de protección de la persona denunciante en la normativa legal para España 251
10. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LA PERSONA AFECTADA 254
10.1. Derecho a la protección de datos de la persona afectada 256
10.1.1. Derecho de información de la persona afectada 257
10.1.2. Derechos de acceso, rectificación, cancelación y limitación del tratamiento 259
10.1.3. Restricciones necesarias de la protección de datos de las personas afectadas 260
10.2. Medidas de protección de la persona afectada en la norma española 261
Bibliografía 263