La responsabilidad concursal por el déficit

PRÓLOGO
LUIS MANUEL PILOÑETA ALONSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
PRÓLOGO
ANA MARÍA ORELLANA CANO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES NORMATIVOS Y DERECHO COMPARADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
La responsabilidad concursal en el Derecho español . . . . . 40
Evolución histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
Trabajos prelegislativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
Enmiendas parlamentarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
Antecedentes legislativos más próximos . . . . . . . . . . . . . . . 50
El artículo 172.3 LC en su redacción originaria . 52
La Ley 38/2011 y el nuevo artículo 172 bis . . . . . 54
El artículo 172 bis tras la reforma operada por el
Real Decreto-Ley 4/2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
El artículo 456 del actual TRLC. . . . . . . . . . . . . . 56
Justificación del título del presente trabajo, «la responsabilidad concursal por el déficit» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Novedades introducidas en la Sección Sexta de calificación por las reformas más relevantes en el marco concursal. . . . 57
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
Modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 . 58
Novedades operadas por RD-LEY 4/2014, de 7 de marzo, RD-LEY 11/2014 de 5 de septiembre,
Ley 17/2014, de 30 de septiembre y Ley 9/2015, de 25 de mayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
Novedades introducidas por el Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
La reforma del TRLC por Ley 16/2022, de 5 de septiembre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
Evolución del principio de calificación limitada en la sección sexta de calificación . . . . . . . . . . . . 70
La cuestión en el derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
La influencia del derecho francés: «l´action en comblement du passif» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
L´action en comblement du passif. . . . . . . . . . . . 75
Características del sistema francés . . . . . . . . . . . 76
Similitudes con el sistema español . . . . . . . . . . . 78
Particularidades respecto del sistema español . . 79
Concurso personal del administrador por impago 83
El régimen de l´action en comblement du passif en Bélgica 83
Referencia a otros sistemas de derecho comparado . . . . . . . 85
Derecho portugués . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Características del sistema portugués 86
Similitudes con el sistema español . . 87
Particularidades respecto del sistema español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
Compatibilidad de acciones . . . . . . . . 88
Quiebra personal de los responsables
en caso de impago. . . . . . . . . . . . . . . . 89
Derechos anglosajones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Derecho Inglés . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
Derecho norteamericano (EE.UU) . . 92
Derecho italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Derecho alemán . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
CAPÍTULO II
ENCUADRE NORMATIVO Y SISTEMÁTICO DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL POR EL DÉFICIT. LA SECCIÓN SEXTA DE CALIFICACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
Finalidad y encuadramiento sistemático de la Sección Sexta de calificación y de la condena a la cobertura del déficit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
La calificación del concurso en sus aspectos sustantivos. . 102
Aspectos procesales y formales de la Sección Sexta de calificación en la normativa vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
Formación de la sección sexta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
Anticipación de la apertura de la sección sexta . . 106
Formación de la sección sexta en todo caso . . . . 107
Tramitación de la sección sexta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
Alegaciones sobre la calificación del concurso (art. 447) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Informe de calificación del administrador concursal (art. 448) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Informe de calificación de los acreedores (art. 449) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Tramitación de la sección (art. 450). . . . . . . . . . . 117
Audiencia, comparecencia y vista . . . 117
Alegaciones del deudor, personas afectadas y cómplices con estructura de contestación de demanda . . . . . . . 118
Archivo de la sección sexta . . . . . . . . 118
Personación de acreedores y demás legitimados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
Se introduce un nuevo art. 450 bis bajo el epígrafe [E]levación de los informes al Ministerio Fiscal, cuya redacción queda como sigue . . . . . . . . . 119
Se introduce un nuevo art. 450 ter sobre [P]ersonación de acreedores y demás legitimados, con la siguiente redacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
Dentro de esta subsección 1.ª, de la sección 1.ª, del capítulo II del título X, libro primero, se introduce un nuevo art. 451 bis, bajo el epígrafe «[T]ransacción», con la siguiente redacción. . . 
Régimen especial en caso de incumplimiento de convenio (arts. 452, 453 y 454) . . . . . . . . . . . . . . 122
La sentencia de calificación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
La sección 2.ª, del capítulo II del título X, libro primero, se encabeza por el art. 455 bajo el epígrafe [S]entencia de calificación. La reforma operada por la Ley 16/2022, introdujo como novedades la modificación de los ordinales 2.º y 5.º del apartado 2 del citado precepto y la adición de los nuevos apartados 3 y 4 del mismo . . . . . . . . . . . . 124
La regla de la no vinculación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
De la calificación en caso de intervención administrativa . 126
La calificación abreviada del procedimiento especial para microempresas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
Apertura de la calificación abreviada . . . . . . . . . . 128
Procedimiento de la calificación abreviada . . . . . 129
CAPÍTULO III
NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL POR EL DÉFICIT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Naturaleza jurídica en el régimen aplicable hasta el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo y Ley 17/2014, de 30 de septiembre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
Posición de la doctrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
Doctrina que abogaba por el carácter indemnizatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
Doctrina que abogaba por el carácter sancionador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Tertium genus: déficit concursal e imputación objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Posición de la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Posición del Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . 155
Posición de la jurisprudencia menor . . . . . . . . . . 167
Fundamento de la responsabilidad sanción . . . . . . . . . . . . 170
Naturaleza jurídica en el régimen aplicable posterior al Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo y Ley 17/2014, de 30 de septiembre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
Finalidad de la norma. Interés objeto de protección. . . . . . 178
CAPÍTULO IV
CARACTERES DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL . . . 181
Caracteres definitorios de la responsabilidad concursal . . 181
1.1. Personal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Limitada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Autónoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
Causal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
En orden a la subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
Otros caracteres que acompañan al sistema de responsabilidad concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
Carácter facultativo de la condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
Carácter acumulativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
Alcance de la discrecionalidad judicial . . . . . . . . . . . . . . . . 188
Principios de rogación y congruencia / iura novit curia . . . 195
Diferencias entre la responsabilidad por el déficit y la responsabilidad por los daños y perjuicios del art. 455.2.5.º TRLC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
Diferencias con el sistema de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
En los presupuestos de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
En orden a su naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
En el alcance subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Carácter facultativo/necesario en la condena y en el quantum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Carácter solidario/mancomunado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
Carácter limitado de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . 200
Díes a quo del cómputo del plazo bimensual . . . . . . . . . . . . 200
CAPÍTULO V
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL. 203
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203
Presupuesto concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
Presupuesto formal: Concurso culpable. . . . . . . . . . . . . . . . 204
Criterio general de culpabilidad del concurso (art. 442 TRLC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
Presunciones iuris et de iure de culpabilidad del concurso (art. 443 TRLC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
Alzamiento de bienes . . . . . . . . . . . . . 206
Salida patrimonial fraudulenta . . . . . . 207
Simulación patrimonial . . . . . . . . . . . . 209
Inexactitud grave en la documentación del concurso . . . . . . . . . . . . . . . . 210
Ausencia o irregularidad relevante en la contabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Incumplimiento de convenio . . . . . . . 217
Presunciones iuris tantum de culpabilidad del concurso (art. 444 TRLC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Concurso tardío o extemporáneo. . . . 221
Incumplimiento del deber de colaboración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
Incumplimientos formales de contabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Presupuesto formal: La apertura de la fase de liquidación . 228
Presupuesto material: El déficit concursal . . . . . . . . . . . . . 229
Presupuesto societario. El presupuesto subjetivo . . . . . . . . 229
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
Deudor persona jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
Administrador o liquidador de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . 230
Administrador o liquidador de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
Director general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
Otros presupuestos adicionales. El presupuesto objetivo . 232
Título de imputación: dolo o culpa grave . . . . . . . . . . . . . . 232
Daño: generar o agravar la insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . 233
Relación de causalidad o imputación de conductas . . . . . . 234
Insolvencia societaria o desbalance patrimonial e insolvencia concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
CAPÍTULO VI
ALCANCE SUBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
Personas afectadas por la calificación culpable del concurso en el marco de la responsabilidad por el déficit concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
El administrador o liquidador de derecho. . . . . . . . . . . . . . 246
El administrador o liquidador de hecho . . . . . . . . . . . . . . . 247
Persona física representante del administrador o liquidador persona jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
El director general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
CAPÍTULO VII
ALCANCE OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL. CONDENA A LA COBERTURA DEL DÉFICIT CONCURSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
Déficit concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
Tras el Texto Refundido de la Ley Concursal . . . . . . . . . . . 259
Con anterioridad al Texto Refundido de la Ley Concursal. 261
Alcance de la condena a la cobertura del déficit y su determinación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
Regla general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
Incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Causalidad e imputación objetiva y subjetiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
Incidencia en el déficit de hechos posteriores a la declaración del concurso relativos a la masa activa, el resultado de
las acciones de reintegración o de las condenas patrimoniales del art. 455.2.3.º, 4.º y 5.º TRLC, o de acciones sociales de responsabilidad (art. 236, 238 LSC) . . . . . . . . . . 268
Criterios de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
En general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
Déficit concursal y los pasivos de devengo automático con independencia de la declaración de concurso: Impuesto sobre bienes inmuebles,
cuotas de la comunidad propietarios, cuotas hipotecarias e intereses dentro de la cobertura hipotecaria, recargos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
Créditos surgidos de la liquidación de los contratos de trabajo por virtud de los correspondientes Expedientes de Regulación de Empleo (EREs), o despidos de trabajadores por causas objetivas . 278
Los intereses derivados de créditos salariales o de préstamos o créditos hipotecarios o con garantía real. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
Créditos concursales no concurrentes. Créditos concursales contingentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
¿Cómo opera en la responsabilidad por el déficit concursal la teoría del conocimiento y el ejercicio abusivo del derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
La cuantificación de la condena a la cobertura del déficit ante los distintos supuestos de hecho presuntivos de la calificación culpable del concurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
Regla general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
Alzamiento de bienes (art. 443.1.º TRLC). . . . . . 285
Salida patrimonial fraudulenta (art. 443.2.º TRLC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
Simulación patrimonial (art. 443.3.º TRLC) . . . . 286
Inexactitud grave documental (art. 443.4.º TRLC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Irregularidad contable relevante o incumplimiento sustancial contable (art. 443.5.º TRLC) . 289
Incumplimiento de convenio (art. 443.6.º TRLC) 291
Concurso tardío (art. 444.1.º TRLC) . . . . . . . . . . 291
Incumplimiento del deber de colaboración (art. 444.2.º TRLC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
Incumplimientos formales de contabilidad (art. 444.3.º TRLC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
¿Existe algún tipo de paralelismo entre la responsabilidad concursal por el déficit y la responsabilidad por deudas posteriores del art. 367 LSC? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
En general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
En orden a las obligaciones posteriores al incumplimiento del deber legal de presentar tempestivamente el concurso de acreedores como fuente de agravación de la insolvencia y de responsabilidad. .   301
Transacción o reconocimiento de deuda . . . . . . . 302
Novación propiamente dicha de una obligación preexistente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
Contratos de tracto sucesivo . . . . . . . . . . . . . . . . 303
Crédito por incumplimiento de contratos. La resolución contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
Responsabilidad en caso de fianza o aval . . . . . . . 308
Responsabilidad por vicios o defectos constructivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Crédito por retenciones en el contrato de obra. . 311
Crédito indemnizatorio por no readmisión tras el despido improcedente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
Crédito por intereses y costas . . . . . . . . . . . . . . . 314
Deuda por responsabilidad extracontractual . . . . 315
Caso de pluralidad de condenados. Individualización de las conductas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Beneficiarios de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322
CAPÍTULO VIII
COORDINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CONCURSAL POR EL DÉFICIT Y LA RESPONSABILIDAD SOCIETARIA DE LOS ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES SOCIALES 327
La armonización de las acciones de responsabilidad en la redacción originaria de la Ley Concursal y sus reformas posteriores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
La armonización de acciones en la redacción originaria de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio). . . . . . . . . . . 328
La reforma de la Ley Concursal operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
El Texto Refundido de la Ley Concursal aprobado por RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo y su reforma dada por Ley 16/2022, de 5 de septiembre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
El embargo preventivo como medida cautelar (art. 133 TRLC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
Principios procesales de aplicación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
Principio de congruencia Vs iura novit curia . . . . . . . . . . . 342
Cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
Independencia de jurisdicciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345
Teoría del conocimiento y ejercicio abusivo del derecho . . . 346
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361