La Situación Jurídica de la Perfumería de Equivalencia

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Esther Gomez García

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ISBN: 9788491430407
EAN: 9788491430407
Editorial: Tirant lo Blanch
Fecha de la edición: 17/02/2017
Colección: Privado
Nº Pág.: 168

Materias:

Derecho / Mercantil / COMPETENCIA

Colección: Privado

Marca Olfativa, Derechos de Autor y Competencia Desleal

En los últimos años los perfumes de equivalencia (aquellos que pretenden asemejarse al olor de perfumes de reputadas y prestigiosas marcas) han experimentado un gran auge, a través de su comercialización en establecimientos franquiciados, farmacias y supermercados, entre otros puntos de venta. Las casas de perfumería original han reaccionado judicialmente ante algunas de las prácticas de comercialización de este tipo de perfumes, como, por ejemplo, el empleo de listas de equivalencias que incluyen marcas ajenas. Sin embargo, una cuestión crucial permanece sin respuesta: ¿es posible proteger el olor de los perfumes o impedir su imitación? La presente obra pretende arrojar algo de luz al respecto desde tres perspectivas: (I) la marca olfativa (teniendo en cuenta las últimas reformas legislativas acaecidas en el Derecho de Marcas europeo), (II) el Derecho de Autor y (III) el Derecho contra la competencia desleal. Ahora bien, ¿es verdaderamente necesario proteger el olor de los perfumes?

ABREVIATURAS 15
1. LA PERFUMERÍA DE EQUIVALENCIA: CONCEPTO 17
2. EL AUGE DE LA PERFUMERÍA DE EQUIVALENCIA 19
3. EL MODELO DE NEGOCIO DE LA PERFUMERÍA DE EQUIVALENCIA 21
4. REACCIÓN DE LAS CASAS DE PERFUMERÍA ORIGINAL: JURISPRUDENCIA EN EL ÁMBITO DE LA PERFUMERÍA DE EQUIVALENICA 25
4.1. Primera etapa: predominancia del Derecho contra la competencia desleal 27
I. La SAP de Málaga de 3 de junio de 1997 27
II. La SAP de Valencia de 6 de octubre de 1997 28
III. La SAP de Toledo de 28 de febrero de 2001 30
IV. La SAP de Toledo de 8 de enero de 2002 31
4.2. Segunda etapa: predominancia del Derecho de Marcas 32
I. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de junio de 2009: el caso L’Oréal 32
A. Primera cuestión prejudicial: utilización de signos distintivos similares sin llegar a causar riesgo de confusión 33
B. Segundo grupo de cuestiones prejudiciales: utilización de la marca ajena en publicidad comparativa 35
II. La jurisprudencia del J.Merc. y de la AP de Alicante 39
A. La Sentencia del J.Merc. de Alicante de 28 de enero de 2014: el caso Equivalenza 39
B. La Sentencia del J.Merc. de Alicante de 14 de enero de 2015: el caso Caravan 45
4.3. La perfumería de equivalencia bajo la perspectiva del common law: una mayor permisividad 53
I. Estados Unidos 53
II. Reino Unido 58
5. UN PASO MÁS ALLÁ: LA PROTECCIÓN DEL OLOR DE LOS PERFUMES 61
5.1. Recapitulación de logros de las casas de perfumería original ante los tribunales 61
5.2. Logros insatisfactorios 61
5.3. Más allá de los intereses comerciales: otros motivos para proteger el aroma de los perfumes 63
5.4. Medios de protección 64
6. LA PROTECCIÓN DEL OLOR DE LOS PERFUMES A TRAVÉS DE LA MARCA OLFATIVA 69
6.1. Una cuestión polémica 69
6.2. El obsoleto requisito de la representación gráfica 70
I. “El olor a hierba recién cortada”: el nacimiento de la marca olfativa 70
II. El caso Sieckmann: el perecimiento de la marca olfativa 71
III. “El olor a fresa madura”: matices a Sieckmann 74
IV. “El olor a limón”: no hay lugar para matices 76
6.3. La reforma legislativa del concepto de marca y las soluciones propuestas por la doctrina al problema de la representación gráfica 77
I. El e-mail aromático y la reforma del concepto legal de marca: la Directiva 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas y el Reglamento de Marca de la Unión 78
II. Otras soluciones propuestas al margen de la reforma legislativa 82
A. La marca no registrada “notoriamente conocida” en España 82
B. La cláusula “tal cual” del artículo 6 quinquies del CUP 82
6.4. El requisito de la aptitud diferenciadora: la prohibición de registro consistente en la falta de carácter distintivo del signo olfativo. La distintividad adquirida como consecuencia del uso 83
6.5. La doctrina de la funcionalidad y la teoría de la scent depletion 91
I. Funcionalidad por naturaleza 93
II. Funcionalidad técnica 94
III. Funcionalidad estética 95
6.6. Dificultades para la protección de la marca olfativa 96
I. Algunas cuestiones teóricas previas 96
II. La identidad o semejanza entre dos signos olfativos 99
III. El grado de similitud entre los signos debe ser susceptible de generar un riesgo de confusión o un vínculo entre los signos olfativos en conflicto para el consumidor 101
IV. Más allá del riesgo de confusión. Ejercicio de acciones en supuestos de doble identidad y protección reforzada de la marca notoria o renombrada 106
V. Otras dificultades: incertidumbre superior a la inherente a todo procedimiento judicial 108
6.7. Valoración de la idoneidad de la marca olfativa como medio de protección 108
7. LA PROTECCIÓN DEL OLOR DE LOS PERFUMES A TRAVÉS DEL DERECHO DE AUTOR 111
7.1. Una realidad en los Países Bajos: la decisión del Hoge Raad y sus fundamentos 111
7.2. Argumentos a favor y en contra de la protección bajo el Derecho de Autor: especial referencia a la jurisprudencia francesa 114
I. La jurisprudencia francesa: el Derecho de Autor francés no permite proteger el olor de un perfume 114
A. El carácter supuestamente industrial del proceso de elaboración de un perfume 114
B. La creación de un perfume es únicamente el resultado de la aplicación de un know-how y, en consecuencia, no refleja la personalidad de su autor, aspecto determinante de la originalidad 115
C. El Derecho de Autor francés solo protege formas tangibles, a lo cual no se ajustaría el olor de un perfume 116
II. Otros argumentos 116
A. Las dificultades para determinar la originalidad y similitud de los perfumes: debilitamiento de la libre competencia y protección vacía de contenido 116
B. La protección perjudicaría la innovación: los perfumes como solidarity goods y la teoría de la piracy paradox 117
7.3. Aspectos básicos a tener en cuenta para proteger los perfumes a través del Derecho de Autor 119
I. Carácter abierto de las categorías de obras protegidas por el Derecho de Autor 119
II. ¿Qué debe protegerse: el mensaje olfativo del perfume, su fórmula química o su composición? 120
III. La originalidad del mensaje olfativo de un perfume 121
IV. La obra derivada 123
V. ¿Cómo establecer si hay copia ilícita del olor de un perfume? 123
VI. La paternidad de la creación 124
VII. Dimensión temporal de la protección 125
VIII. Carácter voluntario del registro de la obra 125
7.4. Valoración de la idoneidad del Derecho de Autor como medio de protección 126
8. LA PROTECCIÓN DEL OLOR DE LOS PERFUMES A TRAVÉS DEL DERECHO CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL: ACTOS DE IMITACIÓN 127
8.1. El ámbito de aplicación del artículo 11 de la LCD. El principio de libre imitabilidad y las excepciones de carácter circunstancial 127
8.2. La imitación confusoria (artículo 11.2 de la LCD) 129
8.3. La imitación parasitaria (i): aprovechamiento de la reputación ajena (artículo 11.2 de la LCD) 131
8.4. La imitación parasitaria (ii): aprovechamiento del esfuerzo ajeno (artículo 11.2 de la LCD) 136
8.5. La imitación sistemática (artículo 11.3 de la LCD) 140
8.6. Valoración de la idoneidad del ilícito de actos de imitación como medio de protección 143
9. UNA POSIBLE SOLUCIÓN EN LA PUBLICIDAD: PUBLICIDAD COMPARATIVA ILÍCITA y PUBLICIDAD ADHESIVA 145
9.1. Los actos de comparación (artículo 10 d) de la LCD): la presentación implícita de un perfume como imitación 147
9.2. La explotación de la reputación ajena (artículo 12 de la LCD): publicidad adhesiva con referencia implícita al competidor 152
9.3. El Código de autorregulación para una comunicación responsable en el sector de la perfumería y cosmética 155
10. CONCLUSIONES FINALES 157
BIBLIOGRAFÍA 159
NORMATIVA 163
RESOLUCIONES 165