La sustracción internacional de menores y la mediación - Retos y vías prácticas de solución

Agradecimientos 15
Prólogo 17
Introducción 21
I. PROBLEMÁTICA EN LA APLICACIÓN PRÁCTICA DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 Y DEL REGLAMENTO 2201/2003
1. Problemática suscitada por el ámbito de aplicación 38
a. Ámbito de aplicación territorial 38
b. Ámbito de aplicación material 42
i. La determinación de la residencia habitual del menor 44
1. Convenio de La Haya de 1980 46
2. Reglamento 2201/2003 50
ii. El concepto de “derecho de custodia” 53
iii. El ejercicio efectivo del Derecho de custodia 64
c. Ámbito de aplicación personal 69
i. Convenio de La Haya de 1980 69
ii. Reglamento 2201/2003 70
d. Ámbito de aplicación temporal 76
e. Repercusión en la activación del procedimiento ante una sustracción internacional de menores en el marco jurídico español, la Ley de Jurisdicción Voluntaria 77
2. Problemática suscitada por la aplicación jurisprudencial de las causas de denegación de la restitución 85
a. Convenio de La Haya de 1980 85
i. No ejercicio efectivo del derecho de custodia, o consentimiento o aceptación del traslado o retención ilícitos 89
ii. Peligro grave físico o psíquico o situación intolerable 94
iii. Oposición del menor 106
iv. Principios fundamentales del Estado requerido 114
v. Integración del menor en el nuevo ambiente 118
b. Reglamento 2201/2003 131
i. Limitación de la extensión del art. 13.1.b) Convenio de La Haya de 1980 134
ii. La opinión del menor y del progenitor perjudicado por la sustracción 144
iii. ¿Qué ocurre con el artículo 20 del Convenio de La Haya de 1980? 146
iv. El “mecanismo de última palabra” (arts. 11.6-11.8 Reglamento 2201/2003) 148
3. Problemática derivada de la duración de un procedimiento de restitución 153
4. Herramientas de prevención de las sustracciones internacionales de menores 158
5. Síntesis de las limitaciones del Convenio de La Haya de 1980 y del Reglamento 2201/2003 162
II. LA MEDIACIÓN COMO REVULSIVO A LAS LIMITACIONES DEL REGLAMENTO 2201/2003 Y DEL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980
1. Ventajas de la mediación familiar en los supuestos de sustracción internacional de menores 166
a. Vía de solución en aquellos conflictos fuera del ámbito de aplicación del Convenio de La Haya de 1980 o del Reglamento 2201/2003, y en defecto de normativa convencional 168
b. Beneficios derivados de la autonomía de la voluntad de las partes en la adopción de la solución 169
c. Menor duración del procedimiento y ahorro de costes 170
d. La mediación como mecanismo preventivo 173
e. Otras ventajas adicionales 174
2. Limitaciones de la utilización de la mediación en los supuestos de sustracción 175
a. Empleo de la mediación como una práctica dilatoria 177
b. Ley aplicable al acuerdo de mediación 179
c. Eficacia extraterritorial de los acuerdos de mediación 185
i. Competencia judicial internacional para homologar el acuerdo 186
ii. Reconocimiento y ejecución del acuerdo 189
III. ARTICULACIÓN Y CAUCES DE EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN EN MATERIA DE SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Y RESPONSABILIDAD PARENTAL
1. Articulación de un acuerdo de mediación en materia de sustracción internacional de menores y responsabilidad parental, cuando los Estados implicados son Estados miembros de la Unión Europea y/o Estados parte del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 193
a. Consideraciones previas a la adopción del acuerdo 193
i. Conocimiento de la ley aplicable al acuerdo 194
1. ¿Ley de residencia habitual o ley del foro? Diferente conexión en función del tipo de acuerdo de mediación 197
2. Aceptación parcial del reenvío de segundo grado 202
3. Compatibilidad con el orden público 207
ii. Redacción del acuerdo de mediación 210
1. El necesario asesoramiento jurídico especializado 211
2. Ley aplicable a los requisitos formales 216
b. Ejecución del acuerdo en el marco del Convenio de La Haya de 1996 221
i. Competencia judicial internacional para homologar el acuerdo 224
1. La competencia de las Autoridades de la residencia habitual del menor anterior a la sustracción, un obstáculo para la ejecución del acuerdo de mediación 226
1.a. Acuerdo de mediación cuando el menor mantiene su residencia habitual en el Estado en que se encontraba anterior a la sustracción 228
1.b. Acuerdo de mediación cuando el menor ha adquirido la residencia habitual en el Estado en que se encuentra tras la sustracción 230
2. Transferencia de la competencia judicial internacional: el juego de los arts. 8 y 9 del Convenio de La Haya de 1996 ante una sustracción internacional de menores 237
ii. Reconocimiento y ejecución en el marco del Convenio de 1996 245
1. Las causas de denegación del reconocimiento y la ejecución 245
2. El reconocimiento anticipado de las medidas de protección como remedio contra la inseguridad jurídica 249
iii. Soluciones de lege lata 253
1. Aplicación de la Guía de Buenas Prácticas de la Conferencia de La Haya 253
2. La cooperación judicial internacional 256
1.a. Emisión de “órdenes espejo” u “órdenes de puerto seguro” 256
1.b. Redes de Cooperación Judicial Internacional y Comunicaciones Judiciales Directas 257
iv. Soluciones de lege ferenda para garantizar el reconocimiento y ejecución de un acuerdo sobre diversas materias de familia 261
1. Una revisión del Convenio de La Haya de 1996 261
2. Un motivo de esperanza: el futuro instrumento para regular los “package agreements” en el marco de la Conferencia de La Haya 267
2.a. Recomendaciones para la elaboración de una “herramienta de navegación” no vinculante 271
2.b. La regla del “one-stop shop” y la autonomía de la voluntad de las partes como elementos esenciales en el futuro instrumento vinculante 274
c. Ejecución del acuerdo en el marco del Reglamento 2201/2003 287
i. Competencia judicial internacional para homologar el acuerdo 288
1. Regla general: Los tribunales del Estado de la residencia habitual del menor anterior a la sustracción mantienen la competencia 288
1.a. Acuerdo de mediación cuando el menor mantiene su residencia habitual en el Estado en que se encontraba anterior a la sustracción 292
1.b. Acuerdo de mediación cuando el menor ha adquirido la residencia habitual en el Estado en que se encuentra tras la sustracción 293
2. La prorrogatio fori del art. 12.3 302
3. La remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado (art. 15) 308
ii. Ejecución del acuerdo resultante de la mediación 315
1. La declaración de ejecutividad o exequátur 316
2. La fuerza ejecutiva directa de determinadas resoluciones: derecho de visita y restitución del menor 318
iii. Soluciones de lege lata 319
iv. Soluciones de lege ferenda para garantizar el reconocimiento y ejecución de un acuerdo sobre diversas materias de familia 320
1. Revisión del Reglamento 2201/2003 321
2. Adhesión al futuro instrumento vinculante de la Haya 325
2. Articulación de un acuerdo de mediación en materia de sustracción internacional de menores y responsabilidad parental, cuando los Estados implicados no son miembros de la Unión Europea, ni parte del Convenio de La Haya de 1996 326
a. Consideraciones previas a la adopción del acuerdo 328
i. Conocimiento de la ley, o leyes, aplicable al acuerdo 329
ii. Redacción del acuerdo de mediación 332
b. Ejecución del acuerdo de mediación en los supuestos de sustracción 335
i. Acuerdos dictados en España o en el extranjero sin fuerza ejecutiva, que se han de ejecutar en España 337
ii. Acuerdos dictados en el extranjero, con fuerza ejecutiva, que se van a ejecutar en España 340
iii. Acuerdos dictados en España, que se pretenden ejecutar en el extranjero 347
c. Soluciones para garantizar el reconocimiento y ejecución de un acuerdo de mediación 348
i. Transpolación de las buenas prácticas de la Conferencia de La Haya 348
ii. La “Iniciativa para la mediación en el Mediterráneo”: propuestas planteadas en el Informe General del año 2015 353
Consideraciones finales 357
Fuentes consultadas
1. Bibliografía 375
2. Jurisprudencia 386
3. Materiales normativos 398
4. Otras fuentes 403