Las administraciones públicas ante la reestructuración preconcursal y concursal de empresas en crisis

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
CAPÍTULO PRIMERO. LOS FINES DEL DERECHO CONCURSAL
Y EL NUEVO PARADIGMA REESTRUCTURADOR EUROPEO . . . 29
LA FINALIDAD SOLUTORIA DE LOS PROCESOS CONCURSALES: EVOLUCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
LA REESTRUCTURACIÓN: JERARQUIZACIÓN DE INTERESES EN PRECONCURSO Y CONCURSO DE ACREEDORES. 41
LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DE LA INSOLVENCIA: LA DIRECTIVA 2019/1023, DE REESTRUCTURACIÓN TEMPRANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
Los presupuestos de la Directiva 2019/1023 . . . . . . . 57
Deudor no desapoderado (Debtor in possession) . . . . 65
Suspensión de ejecuciones: Posición del crédito público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Deber de solicitar el concurso y régimen de los executory contracts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
Planes de reestructuración: Contenido, aprobación y
homologación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
Nueva financiación y financiación interina . . . . . . . . 110
Los deberes de los administradores en la proximidad de la insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
Exoneración de pasivo insatisfecho . . . . . . . . . . . . . . 114
LA DIRECTIVA RELATIVA A LA ARMONIZACIÓN DE DETERMINADOS ASPECTOS DEL DERECHO DE LA INSOLVENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
Ejes de la armonización de la Directiva . . . . . . . . . . . 121
LA TRANSVERSALIDAD DEL DERECHO DE REESTRUCTURACIONES: DERECHO SOCIETARIO, CONTRACTUAL Y
DERECHO DE LA COMPETENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
El Derecho de la Reestructuración y el Derecho de Sociedades: implicaciones en materia de gobierno corporativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
El Derecho de la reestructuración y marco general de obligaciones y contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
El Derecho de la reestructuración y el Derecho de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
CAPÍTULO SEGUNDO. RÉGIMEN DE AYUDAS DE ESTADO Y REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
RÉGIMEN DE LA AUTORIZACIÓN DE AYUDAS PÚBLICAS 155
Panorámica del régimen europeo de ayudas de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Criterios determinantes del concepto de ayuda de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Elemento subjetivo: Fondos de origen estatal . 160
Elemento objetivo: ventaja económica y la
prueba del operador en una economía de mercado (OEM). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
Carácter selectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
Falseamiento de la competencia y afectación a los intercambios comerciales de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
EL RÉGIMEN DE AYUDAS PÚBLICAS DE SALVAMENTO Y REESTRUCTURACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
Concepto de empresa en crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
Régimen jurídico y tipología de ayudas . . . . . . . . . . . 201
Las administraciones públicas ante la reestructuración preconcursal y concursal ...
Criterios para determinar la compatibilidad de la ayuda con el mercado interior. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
La contribución a un objetivo de interés común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
La necesidad de la intervención estatal . . . . . . 208
La idoneidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
El efecto incentivador y la proporcionalidad
de la ayuda/ayuda limitada al mínimo necesario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
Los efectos negativos: riesgo moral y transparencia . . 211
Regímenes especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
Valoración crítica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
OTROS SUPUESTOS DE CONFLUENCIA ENTRE EL DERECHO DE INSOLVENCIA Y DERECHO DE LA COMPETENCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
La insolvencia como circunstancia atenuante en la
imposición de multas por infracción del derecho de
la competencia («inability to pay»). . . . . . . . . . . . . . . 216
Concentraciones y excepción de empresa en crisis
(failing company defense) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
El papel de los competidores en el concurso . . . . . . . 220
El control de las operaciones de modificación estructural desde la perspectiva del derecho de la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
AYUDAS DE ESTADO INDIRECTAS: PROCEDIMIENTOS CONCURSALES Y TEST DEL ACREEDOR PRIVADO . . . . . . 226
LA RECUPERACIÓN DE AYUDAS ILEGALES DE UN BENEFICIARIO INSOLVENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
RÉGIMEN TEMPORAL DE AYUDAS DE ESTADO: CRISIS ECONÓMICAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
La aplicación del régimen de ayudas de Estado en el contexto de la crisis financiera de 2008. . . . . . . . . . . 241
El Marco europeo de ayudas de Estado ante la crisis del COVID-19 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
Consideraciones generales . . . . . . . . . . . . . . . 248
Análisis particular de las medidas de recapitalización de empresas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
Condiciones de elegibilidad y entrada . . 254
Tipos de medidas y cuantía de la recapitalización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
Remuneración y salida del Estado . . . . . 257
Gobernanza y prevención de las distorsiones indebidas de la competencia . . . . 259
Estrategia de salida del Estado y notificaciones a la Comisión Europea . . . . . . . . 260
Ayuda de Estado mediante inyecciones de capital en los mismos términos que los inversores privados . . . . . . . . . . . . . . 261
Marco Ucrania y Marco temporal de Crisis y Transición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
CAPÍTULO TERCERO. PARACONCURSALIDAD NORMATIVA:
MEDIDAS DE APOYO A LA SOLVENCIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
RÉGIMEN JURÍDICO PRECONCURSAL Y CONCURSAL DE LA FINANCIACIÓN CON AVAL PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . 269
Contexto y marco normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
Naturaleza jurídica y clasificación del crédito derivado de la financiación con aval público . . . . . . . . . . . 279
Medidas para la renegociación de la financiación con aval público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
Ejercicio de derecho de voto y financiación con aval público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
La subrogación ex lege en el concurso del deudor avalado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Afectación y formación de clases en planes de reestructuración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
Referencia a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la rescisión concursal y sobre la responsabilidad de fiadores de operaciones avaladas . . . . . . . . . . 301
MEDIDAS DE RECAPITALIZACIÓN DE EMPRESAS: EL FONDO DE SOLVENCIA DE EMPRESAS ESTRATÉGICAS Y RECAPITALIZACIÓN DE EMPRESAS AFECTADAS POR EL COVID. . . . . . . . . . . . 305
Marco normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
La doctrina del TJUE: la Sentencia de 19 de mayo de 2021 en el Asunto Ryan Air vs Comisión Europea . . . 308
Estructura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Patrimonio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
Empresas beneficiarias de las ayudas del Fondo . . . . 317
Criterios de elegibilidad de las empresas beneficiarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
Limitaciones a la actuación de la empresa beneficiaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
Gobernanza de las empresas beneficiarias del fondo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
Funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
Ayudas y operaciones de los Fondos . . . 321
Estructura contractual. . . . . . . . . . . . . . . 322
Importes y remuneración de las operaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
Exenciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
Salida del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
Transparencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
Extinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
CAPÍTULO CUARTO. ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN PRECONCURSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
HERRAMIENTAS DE ALERTAS TEMPRANAS: EL PAPEL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Modelos teóricos de sistemas de alertas tempranas . . 335
La armonización de las alertas tempranas en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
Precedentes inmediatos de sistemas de alerta temprana en derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
El presupuesto objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
Las alertas tempranas en la Directiva 2019/1023 y deberes preconcursales de los administradores . . . . . 351
El modelo español de las alertas tempranas . . . . . . . . 359
Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
El sistema de alertas en la Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal . . . . . . . 365
Herramienta de autodiagnóstico de salud empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365
Informe registral sobre la posición de riesgo de una sociedad. . . . . . . . . . . . . . 365
Asesoramiento de empresas en dificultades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
Información de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y Seguridad Social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367
Deber de advertencia del letrado de la administración de justicia. . . . . . . . . . . . 370
REESTRUCTURACIÓN PRECONCURSAL DEL CRÉDITO PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
Concepto de crédito público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
La delimitación del concepto de crédito público en sede preconcursal y concursal. . . . . . . . 374
Los créditos titulados por entidades públicas y su clasificación: algunos supuestos controvertidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
Los créditos derivados de las subvenciones públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
Los créditos derivados de los contratos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
Los créditos derivados de liquidaciones del sistema gasista . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
Los créditos del Centro de Desarrollo Tecnológico e Industrial (CDTI) . . . . . . . 388
Los créditos de la Empresa Nacional de Innovación (ENISA) . . . . . . . . . . . . . . . . 397
Los créditos del Instituto Vasco de Finanzas (y entes análogos). . . . . . . . . . . . . . . 399
Los créditos derivados de las operaciones de recapitalización de empresas realizadas a través del Fondo de Solvencia de Empresas Estratégicas (FASEE) y del Fondo de Recapitalización de Empresas
(FONREC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
Comunicación de inicio de negociaciones y acreedores de derecho público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
Planes de reestructuración y acreedores públicos . . . 421
El perímetro de afectación y formación de clases. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
El principio de paridad de trato y la problemática de los créditos de derecho público . . . . . . 436
La aplicación del best interest creditor’s test a los acreedores públicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
La aplicación de la regla de prioridad absoluta: especialidades del crédito de derecho público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447
Las Administraciones Públicas y modificaciones estructurales en planes de reestructuración 450
Privilegios de los acreedores públicos en materia de incumplimiento e impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . 464
Planes de continuación del procedimiento especial para microempresas y créditos públicos . . . . . . . . . . 469
Los aplazamientos y fraccionamientos de pago como mecanismos extrajudiciales de reestructuración de los créditos tributarios y de seguridad social . . . . . . . 473
Los aplazamientos y fraccionamientos de créditos tributarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 474
Los aplazamientos y fraccionamientos de créditos de la Seguridad Social . . . . . . . . . . . . . . 485
LA POSICIÓN DEL CRÉDITO PÚBLICO EN LA REESTRUCTURACIÓN CONCURSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
La actuación de las Administraciones Públicas en convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489
La actuación de las Administraciones Públicas en el prepack concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
3. Las Administraciones públicas y modificaciones estructurales en convenio concursal . . . . . . . . . . . . . . . 518
CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
BIBLIOGRAFÍA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533