Límites al Derecho Penal

ÍNDICE
ÍNDICE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
PRÓLOGO A LA EDICIÓN ESPAÑOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Jesús-María Silva Sánchez
INTRODUCCIÓN A LA EDICIÓN ESPAÑOLA. DOGMÁTICA DE LOS LÍMITES
AL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Ricardo Robles Planas
I. El concepto material de delito y la dogmática de la política criminal . . 19
II. Instrumentos dogmáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1. La teoría de las normas y el bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2. Las dimensiones de la autonomía y de sus ataques . . . . . . . . . . . . . . . 24
3. Las dimensiones fácticas y normativas del daño y la pena . . . . . . . . . 27
4. Los principios de la justificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
III. Desarrollo sistemático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
1. El ámbito de la prohibición: los tres paradigmas de legitimación . . . 30
2. El ámbito de la ley penal y la selección del injusto penalmente
relevante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
a) Prolegomena. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
b) Lo fáctico y lo normativo en la pena y en el delito . . . . . . . . . . . . 38
c) El descrédito como límite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
d) Pena y paradigmas de legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
IV. Balance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
PRÓLOGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
INTRODUCCIÓN. ¿QUÉ SON LOS «MEDIATING PRINCIPLES»?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
Andrew von Hirsch, Kurt Seelmann y Wolfgang Wohlers
I. Mediating principles: su valor en la discusión sobre la criminalización . 55
1. El principio del daño como argumento prima-facie para la
criminalización y los mediating principles limitadores . . . . . . . . . . . . 55
8
Índice
2. El carácter normativo de los mediating principles . . . . . . . . . . . . . . . 56
a) Consideraciones relativas a la libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
b) Consideraciones de justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
3. La carga especial de la argumentación para los mediating principles . 57
4. Principios limitadores de la pena de carácter instrumental . . . . . . . . 58
II. Clases de mediating principles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
1. Autoprotección y subsidiaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
2. Tolerancia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
3. Dispersión de la responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
4. Proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
III. Mediating principles como «criterios sólidos» o como topoi/ líneas
de pensamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
IV. Panorama sobre los trabajos que siguen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, ULTIMA RATIO Y VÍCTIMODOGMÁTICA.
SOBRE LOS LÍMITES INVIOLABLES DEL DERECHO PENAL EN UN ESTADO
DE DERECHO LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
Bernd Schünemann
I. El principio de culpabilidad en el cambio de los tiempos . . . . . . . . . . . . 63
II. El principio de protección de bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
III. El principio de ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
1. ¿Subsidiariedad con respecto al Derecho administrativo? . . . . . . . . . . 68
2. ¿Subsidiaridad respecto al Derecho civil? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
3. Necesidad de protección versus libertad de acción . . . . . . . . . . . . . . . 70
4. Tipología de los bienes jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
5. El rendimiento de la formación de tipos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
a) Eliminación de bienes jurídicos aparentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
b) Legitimidad de los delitos de peligro concreto . . . . . . . . . . . . . . . . 74
c) Legitimidad de los delitos de peligro abstracto . . . . . . . . . . . . . . . . 75
d) El problema de la ausencia de peligrosidad concreta. . . . . . . . . . . 75
e) Aplicación a los delitos patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
f) Ejemplos que rebasan los límites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
IV. El rol de la víctima y la victimodogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
1. El consentimiento en el homicidio y en las lesiones . . . . . . . . . . . . . . 78
2. La máxima victimodogmática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
a) Anclaje en el contrato social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
b) No aplicación al tipo de administración desleal . . . . . . . . . . . . . . . 81
c) La lógica material de los delitos patrimoniales . . . . . . . . . . . . . . . . 81
d) El ejemplo de la pornografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
3. Rol de la víctima y paternalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
4. Consideración final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
SUBSIDIARIEDAD COMO PRINCIPIO LIMITADOR. AUTOPROTECCIÓN . . . . . . . . . . . . 87
Tatjana Hörnle
I. El principio de ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
II. Autoprotección y principio de ultima ratio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
III. Directrices para una puesta en práctica consecuente del principio
de autoprotección. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
Límites al derecho penal
9
IV. ¿Cabe derivar el principio de autoprotección de las premisas
del contrato social?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
CHURRAS Y MERINAS O MÁS DE LO MISMO: LA PREVENCIÓN TÉCNICA
Y EL DERECHO PENAL
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Roland Hefendehl
I. Derecho penal y prevención técnica como vasos comunicantes. . . . . . . . 101
II. Churras y merinas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
III. Conclusiones derivadas de esta situación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
IV. Más de lo mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
V. ¿Qué hacer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
DERECHO PENAL COMO ULTIMA RATIO. ¿PRINCIPIO FUNDAMENTAL DEL DERECHO
PENAL DE UN ESTADO DE DERECHO O PRINCIPIO SIN UN CONTENIDO EXPRESIVO
PROPIO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Wolfgang Wohlers
I. Introducción al problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
II. Subsidiariedad del Derecho penal: ¿ilusión o principio rector fracasado?. . 112
III. El lado empírico de la problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
IV. El lado normativo de la problemática. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
1. Subsidiariedad del Derecho penal frente a las medidas de
autoprotección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
2. La subsidiariedad del Derecho penal frente a otros sistemas
estatales de control . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
a) La relación con otros sistemas de normas orientados
represivamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
b) La relación del Derecho penal con los sistemas de normas
preventivamente orientados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
V. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
¿PUEDE SER «SUBSIDIARIO» EL DERECHO PENAL? APORÍAS DE UN PRINCIPIO
JURÍDICO «INDISCUTIDO» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
Gerhard Seher
I. El concepto de subsidiaridad y sus premisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
II. El problema de la comparabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
III. El marco de la teoría de las normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
IV. ¿Necesidad o imposibilidad de prescindir de la pena? . . . . . . . . . . . . . . . . 136
V. La específica dureza de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
VI. El castigo como refugio del concepto de subsidiaridad . . . . . . . . . . . . . . 143
¿LA TOLERANCIA COMO PRINCIPIO LIMITADOR DEL DERECHO PENAL? . . . . . . . . . 145
Wolfgang Frisch
I. Posibilidades limitadoras del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
II. La limitada importancia del principio hasta hoy: ¿un recurso
no utilizado? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
III. Descripción de una actitud sin aportar criterios para su adopción:
el carácter irrenunciable de los argumentos materiales . . . . . . . . . . . . . . 149
10
Índice
IV. La sustitución del pensamiento de la tolerancia por las libertades
jurídicas en la relación «Estado-ciudadano» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
V. Continuación: tolerancia y libertades jurídicas en la relación entre
individuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
VI. ¿La tolerancia como principio limitador en la imposición de pena
en sentido estricto?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
VII. ¿La tolerancia como principio limitador propio para la aplicación
del Derecho penal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
VIII. Panorama: paralelismos en la discusión filosófica. Los significados
que permanecen del pensamiento de la tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
TOLERANCIA COMO MEDIATING PRINCIPLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Andrew von Hirsch
I. El significado de los mediating principles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
1. ¿Qué son los mediating principles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
2. El principio de tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
II. Crítica de Frisch a la tolerancia como mediating principle . . . . . . . . . . . 165
1. Substitución de la existencia de tolerancia por los actuales
principios del Estado de Derecho y del Derecho penal . . . . . . . . . . . 166
2. El carácter conclusivo del requisito de tolerancia . . . . . . . . . . . . . . . . 167
III. Razones para la tolerancia: comportamientos perturbadores y formas
de autopresentación diferentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
IV. Esfera privada como Mediating principle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
V. Reflexiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
TOLERANCIA Y COMPORTAMIENTO ANTISOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Marc Thommen
I. Acerca de la prohibición jurídico-penal del uso de bikini . . . . . . . . . . . . 177
II. Anti-Social Behaviour Orders (ASBOs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
1. El ámbito de aplicación perseguido de las Anti-Social Behaviour
Orders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
2. El ámbito de aplicación máximo de las Anti-Social Behaviour Orders 182
3. Alcance real de las Anti-Social Behaviour Orders . . . . . . . . . . . . . . . . 183
III. Tolerancia & Anti-Social Behaviour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
1. Criminalización de conductas ofensivas en general . . . . . . . . . . . . . . . 185
2. Criminalización del Anti-Social-Behaviour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
3. ¿Tolerancia como mediating principle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
4. Consideraciones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO LÍMITE DE LAS INTERVENCIONES
JURÍDICO-PENALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Winfried Hassemer
I. Estatus y origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
II. Proporcionalidad y Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
1. Idoneidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
2. Necesidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
3. Exigibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
Límites al derecho penal
11
III. Principio y praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
1. El malestar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
2. Las razones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
IV. Consecuencias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO PRINCIPIO LIMITADOR DE LA PENA . . 201
Ulfrid Neumann
I. El principio de proporcionalidad como instrumento para la crítica
del Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
II. Estructura del principio de proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
1. La dependencia valorativa de los elementos «técnicos»
(idoneidad, necesidad) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
2. La estructura de valoración que tiene el examen de la adecuación. . 206
a) «Adecuación» como c