Los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo

Abreviaturas 15
Prólogo 19
Introducción 23
Capítulo I
LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN EN EL DESPIDO COLECTIVO: UNA APROXIMACIÓN TEÓRICA Y SU RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE EMPRESA
1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN E IMPORTANCIA EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS 29
2. EL MARCO DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS COMO CONTEXTUALIZACIÓN NECESARIA 33
2.1. El difícil equilibrio entre intereses legítimos: las medidas sociales en el despido colectivo 33
2.2. La incidencia de la reforma laboral operada por el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 39
2.3. Una aproximación a los cambios en la configuración del control judicial 50
3. LA FACULTAD EMPRESARIAL DE SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS: LIBERTAD DE EMPRESA Y PODER DE DIRECCIÓN 64
4. APROXIMACIÓN A LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO EUROPEO 73
Capítulo II
MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE CRITERIOS DE SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR EL DESPIDO COLECTIVO
1. NORMATIVA INTERNACIONAL DE LA OIT 90
1.1. Recomendación núm. 119 (1963) de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, y Recomendación núm. 143 (1971) de la OIT sobre los representantes de los trabajadores 90
1.2. Convenio núm. 158 (1982) de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo 93
1.3. Recomendación núm. 166 (1982) de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo 95
2. NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA 97
2.1. Las Directivas europeas en materia de despidos colectivos: las Directivas 75/29/CEE, 92/56/CEE, y la actual 98/59/CE relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos 97
2.2. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 102
2.3. La Directiva 2002/14/CE en materia de información y consulta a los trabajadores 103
2.4. La normativa europea protectora de colectivos específicos: la Directiva 92/85/CEE de protección de la trabajadora embarazada 105
2.5. Normativa europea en materia de igualdad de trato en el empleo: Directiva 2000/78/CE sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación, Directiva 2006/54/CE sobre igualdad de trato entre mujeres y hombres, y Directiva 2000/43 sobre igualdad de trato por origen racial o étnico 106
3. NORMATIVA ESPAÑOLA: ANTECEDENTES HISTÓRICOS PREVIOS A LA TRANSICIÓN DEMOCRÁTICA 110
4. EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA DESDE LA APROBACIÓN DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES DE 1980 128
4.1. La selección de los trabajadores en la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1980 128
4.2. Las distintas disposiciones normativas en materia de despidos colectivos 131
4.2.1. Real Decreto 696/1980, sobre aplicación del Estatuto de los Trabajadores a los expedientes de regulación de empleo 131
4.2.2. La Ley 11/1994, de modificación del Estatuto de los Trabajadores 134
4.2.3. Real Decreto 43/1996 que aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos 137
4.2.4. RDL 10/2010, Ley 35/2010 y Real Decreto 801/2011, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos 139
5. LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN EN LA NORMATIVA LEGAL Y REGLAMENTARIA ACTUALMENTE VIGENTE EN ESPAÑA 143
5.1. La reforma laboral del RDL 3/2012, la Ley 3/2012 y el nuevo art. 51 del Estatuto de los Trabajadores 143
5.2. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores: art. 68 b) ET y art. 10.3 LOLS 145
5.3. Disposiciones reglamentarias: el Reglamento de Procedimiento de Despido Colectivo aprobado por Real Decreto 1483/2012 145
6. AUTONOMÍA COLECTIVA Y CRITERIOS DE SELECCIÓN 149
6.1. Criterios de selección en la negociación colectiva 149
6.2. Fijación de los criterios de selección en el período de consultas 151
6.3. Criterios de selección acordados en pactos de empresa 152
7. ESPECIALIDADES NORMATIVAS EN MATERIA DE CRITERIOS DE SELECCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO: LA PRIORIDAD DE PERMANENCIA DEL PERSONAL LABORAL FIJO QUE HAYA ADQUIRIDO TAL CONDICIÓN DE ACUERDO CON LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD, MÉRITO Y CAPACIDAD 153
Capítulo III
LA SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR EL DESPIDO COLECTIVO: FASES, CARACTERIZACIÓN Y CRITERIOS
1. FASES EN LA DETERMINACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN EN EL DESPIDO COLECTIVO 159
1.1. Trámite de comunicación de apertura del período de consultas: las obligaciones empresariales de información y documentación 162
1.1.1. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados 167
1.1.1.a. Variaciones en el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados 176
1.1.1.b. Razón de la exigencia de aportar número y clasificación profesional de los trabajadores afectados 179
1.1.1.c. Un supuesto específico: la afectación genérica de la totalidad de la plantilla 182
1.1.2. Número y clasificación profesional de los trabajadores habitualmente empleados en el último año 187
1.1.3. Período previsto para la realización de los despidos 189
1.1.4. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos 194
1.1.5. Finalidad de la obligación de expresar los criterios de selección 210
1.2. Trámite de negociación en el período de consultas 213
1.2.1. La importancia del período de consultas 215
1.2.2. La negociación colectiva en el período de consultas 219
1.3. Resultado final: comunicación del resultado del período de consultas, con o sin acuerdo 221
1.3.1. Acuerdo alcanzado en el período de consultas 222
1.3.2. Decisión empresarial sin acuerdo y ejecución de los despidos por parte del empresario 224
1.3.2.a. Principio de congruencia con la comunicación inicial 229
1.3.2.b. La vinculación de las propuestas realizadas en período de consultas 230
1.3.2.c. Posibilidad de actualización in melius 232
1.4. Fase de ejecución: ejecución individual del despido 240
1.5. Fase de control: el control jurisdiccional 240
2. INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD LABORAL Y OTROS TRÁMITES PROCEDIMENTALES 240
2.1. La autoridad laboral 240
2.1.1. Papel de la autoridad laboral al inicio del procedimiento: remisión de la comunicación y documentación inicial 241
2.1.2. Papel de la autoridad laboral durante el período de consultas 241
2.2. La Inspección de Trabajo y de Seguridad Social: el informe 244
2.3. El informe de los representantes legales de los trabajadores 250
3. CARACTERES GENERALES DE LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN 252
3.1. Objetividad 252
3.2. Coherencia 256
3.3. Suficiencia o precisión 259
3.4. Proporcionalidad o adecuación al fin perseguido 267
3.5. Respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas, principio de igualdad y prohibición de discriminación 267
4. BREVE REFERENCIA A LOS PROCEDIMIENTOS DE DESPIDO COLECTIVO EN EMPRESAS EN SITUACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES 268
5. LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN 272
5.1. Clasificación de los criterios 273
5.2. Criterio relativo a la adscripción voluntaria de los trabajadores al despido 275
5.3. Criterio relativo a la adscripción a un puesto o unidad excedente 277
5.4. Criterios relativos a la menor antigüedad en la empresa 279
5.5. Criterios vinculados con el coste económico del trabajador 281
5.6. Criterios que atañen a cualidades y competencias profesionales 282
5.6.1. Polivalencia funcional y otras cualidades personales y profesionales 283
5.6.2. Criterios sobre el desempeño, rendimiento y productividad 286
5.6.3. La medición mediante herramientas informáticas 288
5.7. Criterio del absentismo 289
5.8. Criterios que atienden a la edad del trabajador: proximidad al momento de la jubilación 292
5.9. Criterios que atienden a consideraciones de índole social 299
6. LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN EN DESPIDOS COLECTIVOS QUE AFECTAN AL SECTOR PÚBLICO 300
6.1. El despido colectivo en el sector público antes de la reforma laboral de 2012 300
6.2. El despido colectivo en el sector público tras la reforma laboral de 2012 302
6.3. Especificidades documentales en los despidos colectivos en las Administraciones públicas 304
6.4. Criterios de selección en el sector público 306
6.5. Prioridad de permanencia de los empleados fijos: una regla potestativa 310
Capítulo IV
LÍMITES A LA FACULTAD EMPRESARIAL DE DESIGNAR A LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR UN DESPIDO COLECTIVO: DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRIORIDAD DE PERMANENCIA
1. LÍMITES A LA FACULTAD EMPRESARIAL DE DETERMINAR LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS: TIPOLOGÍA 317
1.1. Límites específicos: respeto a las reglas sobre prioridad de permanencia legal o convencionalmente establecidas 321
1.1.1. Prioridades de permanencia establecidas legalmente 323
1.1.2. Prioridades de permanencia establecidas convencionalmente 323
1.1.2.a. Prioridades de permanencia establecidas en convenios colectivos 324
1.1.2.b. Prioridades de permanencia establecidas en acuerdo alcanzado en período de consultas 327
1.1.2.c. Pactos de empresa 328
1.1.3. Otros supuestos: cláusulas de permanencia en contrato individual de trabajo 329
1.1.4. La conflictiva aplicación de las “preferencias” en el empleo del art. 17 ET 332
1.1.5. Colectivos que no se benefician de una prioridad de permanencia específica: trabajadores discapacitados 333
1.2. Límites generales del ordenamiento jurídico 338
1.2.1. Respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas 338
1.2.2. Principio de no discriminación 339
1.2.2.a. Trabajadores afiliados a una organización sindical: discriminación por afiliación sindical, y otras discriminaciones 340
1.2.2.b. Situaciones vinculadas con la familia: especial mención a las trabajadoras embarazadas 344
1.2.3. Prohibición de diferencias de trato arbitrarias 350
1.2.4. Respeto al principio de buena fe contractual: prohibición del fraude de ley 356
1.2.5. Respeto al principio de buena fe contractual: prohibición del abuso de derecho 360
1.2.6. Principio de proporcionalidad 361
2. PRIORIDAD DE PERMANENCIA DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS TRABAJADORES 361
2.1. Definición y caracterización general 361
2.2. Justificación de la existencia de prioridad de permanencia para los representantes legales de los trabajadores: relevancia constitucional 366
2.3. Ámbito de afectación de la garantía 372
2.3.1. Alcance de la lógica de la sustitución 373
2.3.1.a. Primeras interpretaciones restrictivas 373
2.3.1.b. Prioridad de permanencia y ámbito de afectación del despido 374
2.3.1.c. Prioridad de permanencia y ámbito de representación del representante 376
2.3.1.d. La prioridad de permanencia y la clasificación profesional o funcional del representante: equivalencia de los puestos y homogeneidad de las funciones 379
2.3.2. Carácter no absoluto de la garantía de permanencia 383
2.4. La necesaria justificación de la afectación de trabajadores titulares de la garantía de prioridad de permanencia 385
2.5. Ámbito subjetivo de la prioridad de permanencia 388
2.5.1. Representantes legales de los trabajadores: delegados de personal y miembros del comité de empresa 389
2.5.2. Delegados sindicales ex art. 10.3 LOLS 389
2.5.3. Delegados de prevención 390
2.5.4. Trabajadores designados por el empresario para ocuparse de tareas de prevención 391
2.5.5. Miembros de la comisión ad hoc 393
2.5.6. Vigencia del mandato del representante 394
Capítulo V
CUESTIONES PROCEDIMENTALES: NOTIFICACIÓN INDIVIDUAL E IMPUGNACIÓN JURISDICCIONAL
1. NOTIFICACIÓN INDIVIDUAL DEL DESPIDO A LOS TRABAJADORES AFECTADOS 406
1.1. Contenido de la carta de despido: la causa 408
1.2. Inclusión de los criterios de selección en la notificación individual de despido: evolución de la postura judicial 414
1.2.1. Postura rigorista o rígida 415
1.2.2. Postura flexible 419
1.2.3. La doctrina Bankia del Tribunal Supremo 425
1.2.4. Recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo e incidencia de la doctrina Porras Guisado 430
1.3. Breve referencia a otra formalidad: entrega de la copia de la carta de despido a los representantes legales de los trabajadores 433
2. IMPUGNACIÓN JURISDICCIONAL DEL DESPIDO COLECTIVO: EL CONTROL JUDICIAL 435
2.1. Problemática en torno a la impugnación previa a la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y a la reforma laboral de 2012 435
2.2. La aprobación de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social 439
2.3. El modelo de impugnación tras la reforma laboral de 2012 440
2.3.1. Impugnación de oficio por la autoridad laboral 443
2.3.2. Acción declarativa a instancias del empresario 445
2.3.3. La modalidad procesal colectiva de impugnación del despido colectivo 447
2.3.3.a. Motivos de impugnación por la vía del art. 124 LRJS 449
2.3.3.b. Otras cuestiones procesales: legitimación y competencia 450
2.4. Contenido de la sentencia de impugnación del despido colectivo 452
2.4.1. Declaración del carácter ajustado a derecho de la decisión extintiva 452
2.4.2. Declaración del carácter no ajustado a derecho de la decisión extintiva 452
2.4.3. Declaración de nulidad de la decisión extintiva 454
2.4.3.a. Aportación insuficiente o defectuosa de la documentación pertinente 455
2.4.3.a.i. Aportación de la documentación legal y reglamentaria 455
2.4.3.a.ii. Aportación de los extremos del art. 51.2 ET: interpretación finalista 457
2.4.3.a.iii. No aportación del desglose de los afectados por clasificación profesional y/o por centros, provincia o comunidad autónoma 459
2.4.3.a.iv. Aportación suficiente de los criterios de selección: nivel de concreción 460
2.4.3.a.v. Aportación tardía de la documentación 468
2.4.3.a.vi. Obligaciones documentales: recapitulación 470
2.4.3.b. Vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas 472
2.5. La modalidad de impugnación individual de los despidos 478
2.5.1. Configuración procesal de la impugnación individual 480
2.5.2. Nulidad por no respetar las reglas de prioridad de permanencia 484
CONCLUSIONE