Los Fundamentos de la Capacidad de Culpabilidad por Razón de la Edad

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Andrés Martín Cruz

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ISBN: 8484448886
EAN: 8484448886
Editorial: Comares
Fecha de la edición: 14/12/2004
Nº Pág.: 348

Materias:

Derecho / Penal / PARTE GENERAL. TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA

Con relativa frecuencia los juristas venimos arrastrando afirmaciones, conceptos y descripciones de la realidad que damos por buenas sin haberlas comprobado ni puesto en cuestión durante decenios. Esto suele ocurrir cuando se trata de conocimientos que escapan del mundo jurídico o que, aun perteneciendo a él, son ajenos a la disciplina que se profesa. Con el apoyo en otro autor —naturalmente, jurista, y de la misma especialidad— y en la cita correspondiente de ese mismo autor suele despacharse el asunto. Por eso no es de extrañar que durante décadas el extraordinario civilista Don José María Castán Tobeñas fuera cómoda referencia y cita de autoridad sobre las técnicas de reproducción asistida, y no sólo sobre sus aspectos jurídicos. Pero que sepamos, tan prolífico, capaz e ilustre jurista se cuidó mucho de practicar medicina tan vanguardista en su época, pues no era ésta su especialidad ni su interés directo, sino sus implicaciones jurídicas para el Derecho de Familia. No quiere decirse con esto que ineludiblemente deba acudirse a la bibliografía no jurídica para cualquier estudio que se aproxime de algún modo a otras vertientes del conocimiento, pero sí ha de valorarse previa y críticamente la vigencia de las aportaciones realizadas para el Derecho, sobre todo cuando en ellas pretenda sustentarse alguna tesis o construcción conceptual de relieve para la disciplina jurídica que se profese.
Algo semejante a lo denunciado más arriba podría sostenerse que ha venido ocurriendo durante décadas con los fundamentos de la capacidad de culpabilidad en el Derecho Penal, en particular en relación con los menores. Y si bien respecto a los adultos (al menos en lo que se refiere a la capacidad subjetiva de culpabilidad o imputabilidad) esa tendencia a escribir sin el soporte necesario y directo de las aportaciones más recientes de otras disciplinas en esta materia, como son la Criminología, la Psicología y la Psiquiatría, se ha ido corrigiendo en los últimos años, no parece que lo haya sido de forma suficiente en relación con los niños y adolescentes. En efecto, por lo que se refiere al menor el fundamento de su responsabilidad penal subjetiva se ha fundamentado a lo largo de todo el siglo pasado, sin perjuicio de algunas excepciones, prácticamente en las conclusiones que a este respecto llegó el Psicoanálisis, en particular su gran valedor, Sigmund Freud, que tuvieron amplio y dilatado reconocimiento. Pero aquí nos encontramos con un doble fenómeno, que debía ser rectificado. Por un lado, el hecho de aceptar las aportaciones del Psicoanálisis tal y como fueron estructuradas e introducidas hace décadas en el Derecho Penal y en la Criminología por especialistas de sendas disciplinas, sin ninguna actitud crítica o confirmatoria por quienes se han apoyado en estos autores con posterioridad. Y, en segundo lugar, y lo que es todavía más grave, sin haberse preocupado de comprobar la vigencia de las tesis del Psicoanálisis sobre la personalidad del niño, acudiendo para ello a las fuentes oportunas de la Psicología. Pues, en efecto, estas tesis fueron sometidas a revisión por la Psicología y abandonadas por completo (entre otros motivos metodológicos, por su falta de soporte empírico, pues Freud no tuvo nunca a lo largo de su vida profesional ningún paciente o cliente infantil, basándose sus estudios en las reminiscencias de la infancia que le aportaban sus pacientes adultos con graves alteraciones de la personalidad, de ahí que tuviera una perspectiva de la infancia, indirecta, subjetiva y mediatizada, además de patológica). La revisión y crítica del Psicoanálisis no debe dejarse de tener presente, como se pone de manifiesto en esta obra, puesto que en el Psicoanálisis se han basado de un modo u otro las teorías de los penalistas que han fundamentado la culpabilidad en la capacidad de motivación o normalidad motivacional del sujeto por la norma jurídico-penal. La Psicología evolutiva se ha dedicado a mostrarnos otras formas de conocimiento y comprensión de la personalidad y desarrollo del niño y del adolescente que son de gran interés para el Derecho penal y la Criminología.
En la presente obra, que tengo la gran satisfacción de prologar, de la que es autor Don Andrés Martín Cruz, se realiza un profundo esfuerzo para trasladar al Derecho penal las aportaciones que la Psicología y en especial la Psicología evolutiva han venido realizando durante las últimas décadas para comprender el desarrollo de la personalidad del niño hasta la edad juvenil, en particular sobre los aspectos cognitivos y volitivos, trasladando todo ello al ámbito de la capacidad de culpabilidad jurídico-penal. Hay que advertir que el Dr. Martín Cruz es un jurista y, coherentemente, es ésta la perspectiva que ha adoptado en esta monografía, sin perjuicio de que, como era obligado, se haya basado en los estudios y trabajos de campo realizados por los especialistas en las ciencias del comportamiento humano. Y en segundo lugar, que no se ha limitado a proceder a una mera transferencia acrítica de las aportaciones de una ciencia no jurídica, sino a integrar aquéllas en lo que de relevancia pudieran tener para una mejor comprensión de la capacidad de culpabilidad del niño y del joven en el Derecho penal.
Las conclusiones a las que ha llegado el Dr. Martín Cruz no dejan de ser sorprendentes en muchos casos, partiendo como presupuesto de la capacidad de autodeterminación del ser humano (gradual y progresiva en razón de la edad). En primer lugar, un grupo de ellas no hacen sino confirmar el acierto del legislador sobre el tratamiento diversificado que hace de la responsabilidad penal del menor en atención a diversas franjas de edad (en concreto, las más bajas) que, con notable fidelidad, coinciden con las propuestas de la Psicología evolutiva. De este modo, lo que probablemente de forma intuitiva (al menos si tenemos presente la carencia de estudios recientes en nuestro país sobre esta materia, tanto criminológicos como jurídico-penales) ha resuelto el legislador encuentra su adecuado apoyo y confirmación en otras ciencias implicadas.
En segundo lugar, concluye también el autor que el tratamiento jurídico-penal dado por nuestro legislador para otras franjas de edad juvenil (las más elevadas), consistente en la en principio plena responsabilidad penal (que en el Código Penal español admite revisión entre los dieciocho y veintiún años, y se presume siempre plena a partir de ésta, última entiéndase, únicamente en lo que atañe al desarrollo cronológico de la personalidad y no a otros factores que también pueden afectar a la imputabilidad del sujeto), no se corresponde con los estudios de la Psicología evolutiva, que acreditan el desarrollo todavía sensiblemente incompleto de la personalidad hasta cierta edad (en torno a los veinte años), con carencias que deberían ser tenidas en cuenta por el Derecho Penal, en concreto para atenuar automáticamente, propone, dicha responsabilidad. No obstante, en estos casos podrían entrar en conflicto los fines preventivo-generales de la pena, tanto en su vertiente positiva (afirmación del ordenamiento jurídico), como negativa (intimidación a otros potenciales delincuentes de esas edades), los cuales, no obstante, han de guardar proporción con la culpabilidad real del sujeto (límite de la gravedad pena). Aquellas conclusiones discordantes con las previsiones actuales de nuestro Derecho penal positivo a las que llega el Dr. Martín Cruz le llevan a proponer las reformas pertinentes del Código Penal (en concreto, de los arts. 19 y 69) y de la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.
Por otro lado, y como ya adelanté más arriba, los hallazgos del Dr. Martín Cruz sustentados en los estudios de Psicología ponen en cuestión algunos tópicos más, cuya trascendencia no escapará a nadie: los estudios empíricos que ha analizado indican, nos dice el autor, que la capacidad de motivación de la norma es más acentuada durante la niñez –obviamente, a partir de cierta edad- y comienzos de la adolescencia, esto es, cuando el sujeto posee una escasa capacidad de comprensión social y legal, mientras que a medida que avanza en edad durante la adolescencia esa capacidad de motivación disminuye considerablemente, hasta el punto de que en la edad adulta, cuando el sujeto ya ha adquirido una capacidad completa para entender adecuadamente la sociedad y sus normas jurídicas, es un motivo que escasamente se alega para justificar el sometimiento a la ley.
En suma, comparto la oportunidad y el acierto del enfoque tan peculiar que ha dado el autor a su investigación, que tuve la satisfacción de dirigir, pues la bibliografía jurídico-penal española necesitaba de un estudio serio y riguroso como éste que revisara críticamente y pusiera al día para el Derecho penal aspectos tan importantes como son los relacionados con la capacidad de culpabilidad por razón de la edad a la luz de las corrientes más representativas de la Psicología moderna. Sus reflexiones y propuestas, tengo constancia de que muy meditadas, son de extraordinario interés y han ser de gran utilidad, tanto desde una perspectiva dogmática como criminológica y político-criminal, ahora que se vuelve a discutir si la legislación penal sobre menores debe o no someterse a una profunda reforma, cierto que principalmente sobre la conveniencia de mantener el actual régimen de consecuencias jurídicas, aunque lo que se necesita es sobre todo una aplicación inteligente de la mismas y su completo desarrollo instrumental —léase puesta a disposición de recursos y personal cualificado suficientes— por parte de los poderes públicos.

Carlos María ROMEO CASABONA
Catedrático de Derecho Penal
Bilbao, Junio de 2004

ABREVIATURAS .
PRÓLOGO .
INTRODUCCIÓN .

PARTE PRIMERA APROXIMACIÓN A LA CUESTIÓN DE LA IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD Y A SU FUNDAMENTACIÓN

Capítulo Primero
LA IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD Y SU FUNDAMENTO

I. El concepto de imputabilidad .
1. Precisión terminológica en torno al significado de la imputabilidad .
2. Evolución juridicopenal del concepto de imputabilidad .
3. Los conceptos de la imputabilidad en la moderna Ciencia del Derecho penal: la capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión, y la capacidad de motivación o normalidad motivacional por los mandatos normativos .
II. Los fundamentos de la imputabilidad en la Dogmática juridicopenal .
1. Evolución doctrinal del fundamento de la imputabilidad .
2. Los fundamentos de la imputabilidad según la moderna Ciencia del Derecho penal .
2.1. La capacidad de autodeterminación o libertad de la voluntad .
2.2. Las distintas teorías sobre la capacidad de motivación .
2.2.1. La capacidad de motivación .
2.2.1.1. Especial referencia a la posición de Gimber¬nat Ordeig .
2.2.1.2. La tesis de Muñoz Conde .
2.2.2. La capacidad normal de motivación: la concepción de Mir Puig .

Capítulo Segundo
LA INIMPUTABILIDAD O INCAPACIDAD DE CULPABILIDAD DEL MENOR Y SU FUNDAMENTO

I. Acercamiento a la evolución histórica de la inimputabilidad y la imputabilidad atenuada del menor y a su fundamento .
1. Precedentes en el Derecho europeo .
2. La capacidad de discernir como fundamento de la inimputabilidad y de la imputabilidad atenuada del menor en España .
II. Análisis crítico del criterio del discernimiento como fundamento de la inimputabilidad del menor .
1. La vaguedad e imprecisión de la noción de discernimiento .
2. La omisión del elemento volitivo de la imputabilidad .
3. Las dificultades de comprobación .
4. La inaplicación práctica de las investigaciones sobre el discernimiento .
III. La moderna concepción político-criminal de la inaplicación de penas a los menores y la supresión de la fórmula del discernimiento .
IV. El período de coexistencia de la fórmula del discernimiento y la cronológica pura como criterios para determinar la carencia de imputabilidad del menor .
V. El criterio cronológico puro como fórmula para prescribir la inimputabilidad de todos los menores de dieciséis años .
VI. Los fundamentos de la inimputabilidad del menor de dieciséis años durante la vigencia del criterio cronológico puro .
1. El moderno planteamiento político-criminal de la aplicación de medidas educativas y de corrección en lugar de penas .
2. La ausencia de capacidad de entender y de querer .
3. La incapacidad de comprender el carácter antijurídico de la conducta o de actuar conforme a dicha comprensión .
4. La incapacidad de motivación por los mandatos normativos y la anormalidad motivacional .
VII. Los distintos planteamientos de la dogmática juridicopenal en torno a la justificación de la incapacidad de culpabilidad del menor con posterioridad al Código penal de 1995 .
1. La incapacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión .
2. La incapacidad para ser motivado por los mandatos normativos .

Capítulo Tercero
LA IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD ATENUADA DEL MENOR Y DEL SEMIADULTO Y SU FUNDAMENTO

I. El desarrollo intelectual y volitivo incompleto como justificación de la imputabilidad atenuada del mayor de dieciséis años y menor de dieciocho en los Códigos penales anteriores al de 1995 .
II. Iniciativas a propósito del incremento de la edad de la imputabilidad atenuada del menor y del régimen jurídico aplicable .
1. La propuesta de Cuello Calón de aumentar el período de la semiimputabilidad en el ámbito de un Derecho penal juvenil independiente del Derecho penal común .
2. El artículo 65 del Código penal de 1944 como precedente del Derecho penal juvenil .
3. Causas de inaplicación del artículo 65 al menor semiimputable .
4. Nuevas aportaciones de la moderna doctrina científica sobre la imputabilidad atenuada del menor, ante la falta de aplicación del artículo 65 .
4.1. El incremento del período de la semiimputabilidad y la creación de un nuevo Derecho penal juvenil .
4.2. La ampliación del período de la imputabilidad disminuida dentro del marco del Derecho penal ordinario .
5. Razones psicológicas y criminológicas como justificación de las modernas propuestas doctrinales .
III. La cuestión de la imputabilidad atenuada del menor y del orden jurisdiccional más adecuado, a la luz de los distintos proyectos de Código penal .
1. El Anteproyecto de Bases de Libro I del Código penal de 1972: la semiimputabilidad desde los quince años hasta los veintiuno .
2. El Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980: la imputabilidad disminuida a partir de los quince años hasta los dieciocho .
3. La Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código penal de 1983: la imputabilidad atenuada hasta los dieciocho años dentro del ámbito de un nuevo Derecho penal juvenil .
4. El Borrador de Anteproyecto de Código penal de 1990 y el Anteproyecto de Código penal de 1992: la semiimputabilidad desde los dieciséis hasta los dieciocho años .
5. Anteproyecto y posterior Proyecto de Código penal de 1994: la semiimputabilidad del menor de dieciocho años en el marco de un nuevo Derecho penal juvenil .
IV. La imputabilidad del menor de dieciocho años y su regulación extramuros del Código penal de 1995: el artículo 19 .
1. El artículo 19 y la exclusión del imputable menor de dieciocho años del Derecho penal común .
2. El artículo 19 como base del nuevo Derecho penal de menores .
V. La situación transitoria de la imputabilidad disminuida del menor antes de la entrada en vigor del artículo 19 .
1. La suspensión de la entrada en vigor del artículo 19 .
2. Soluciones aportadas por la doctrina al problema de la imputabilidad atenuada .
2.1. La petición de nuevos centros y la aplicación de las medidas de menores .
2.2. La interpretación integradora del artículo 6.2 del vigente Código penal de 1995 .
2.3. El sistema vicarial obligatorio .
VI. Los modernos planteamientos de la doctrina científica sobre la capacidad de culpabilidad atenuada del menor y su fundamento después del Código penal de 1995 .
1. La capacidad atenuada de comprender y de actuar conforme a tal comprensión .
1.1. Las capacidades de culpabilidad y de autodeterminación disminuidas .
1.2. Las capacidades de culpabilidad y de motivación mitigadas .
2. La incapacidad de culpabilidad y su justificación .
VII. Las propuestas doctrinales sobre el régimen jurídico aplicable al semiadulto .
1. La exclusión del Código penal de determinados semiadultos .
2. La sujeción de todos los semiadultos al Código penal .
3. La separación de todos los semiadultos del Código penal .
VIII. La exclusión excepcional de determinados semiadultos del Código penal: el artículo 69 .
IX. Las diversas posiciones de la Dogmática juridicopenal sobre la capacidad de culpabilidad del semiadulto a partir del Código penal de 1995 .
1. La capacidad de culpabilidad plena de la mayoría de los semiadultos y disminuida en el resto .
2. La capacidad de culpabilidad disminuida de todos los semiadultos .
3. La capacidad de culpabilidad plena del conjunto de los semiadultos .

PARTE SEGUNDA LAS APORTACIONES DE LA PSICOLOGÍA ACTUAL A LOS FUNDAMENTOS DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD EN ATENCIÓN A LA EDAD DEL SUJETO

Capítulo Cuarto EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD: LA CAPACIDAD DE COMPRENSIÓN SOCIAL Y LEGAL

I. El desarrollo evolutivo durante el ciclo vital: características y períodos que comprende .
II. El desarrollo de la capacidad cognitiva: especial referencia al período de la adolescencia .
1. El desarrollo cognitivo durante el ciclo vital .
2. El desarrollo cognitivo en el período de la adolescencia .
2.1. Cambios cognitivos .
2.2. Transición desde la etapa de las operaciones concretas a las formales .
III. El desarrollo social durante el ciclo vital .
1. Aplicación del desarrollo cognitivo al desarrollo social .
2. Secuencia vertical de etapas en el desarrollo social .
3. Secuencia horizontal de campos en el desarrollo social .
IV. Estudios empíricos sobre el desarrollo de la capacidad de comprensión legal durante la adolescencia .
1. Estudios de Tapp y Kohlberg sobre la función de las normas y las leyes .
2. Estudio de Adelson, Green y O’Neil sobre la idea de la ley en la adolescencia .
3. Estudio de Adelson sobre el desarrollo del pensamiento en la adolescencia .
V. La capacidad de comprensión social y legal en atención a la edad del sujeto .
1. Inexistencia de capacidad de comprensión social y legal durante la niñez .
2. La capacidad atenuada de comprensión social y legal durante la adolescencia .
3. La capacidad plena de comprensión social y legal del adulto .
VI. El niño, el adolescente y el adulto son cualitativamente distintos .

Capítulo Quinto
EL ELEMENTO VOLITIVO DE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD: LA CAPACIDAD DE AUTODETERMINAR LA VOLUNTAD

I. Estudios empíricos de Tapp y Kohlberg sobre las causas de cumplimiento de la ley durante la niñez y la adolescencia .
1. Causas de cumplimiento de la ley durante la niñez .
1.1. Análisis de los datos empíricos .
1.2. Cumplimiento de la ley para evitar el castigo .
2. Causas de cumplimiento de la ley durante la adolescencia .
2.1. Análisis de los datos empíricos .
2.2. Dinamismo de las causas de cumplimiento de la ley en el período de la adolescencia .
II. Estudios empíricos de Levine y Tapp sobre las causas de cumplimiento de la ley en la edad adulta .
1. Análisis de los datos empíricos .
2. Estabilidad en las causas de cumplimiento de la ley durante la adultez .
III. La capacidad de autodeterminar la voluntad en el niño, el adolescente y el adulto .
1. Ausencia de capacidad en el niño para autodeterminar su voluntad .
2. La capacidad disminuida del adolescente para autodeterminar su voluntad .
3. La capacidad plena del adulto para autodeterminar su voluntad .

Capítulo Sexto
LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD COMO CAPACIDAD DE AUTODETERMINACIÓN O LIBERTAD DE LA VOLUNTAD

I. Explicación psicológica y validación del concepto de capacidad de culpabilidad aceptado mayoritariamente por los penalistas, así como de sus elementos .
1. La capacidad de culpabilidad como capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión .
2. Los elementos de la capacidad de culpabilidad .
2.1. El elemento intelectual: la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta .
2.2. El elemento volitivo: la capacidad de actuar de acuerdo a la comprensión del carácter ilícito de la conducta .
II. Determinación del grado de capacidad de culpabilidad por razón de la edad conforme a las aportaciones de la moderna Psicología .
1. La inexistencia de capacidad de culpabilidad en el menor de doce años .
2. La capacidad de culpabilidad insuficiente del mayor de doce años y menor de catorce .
3. La capacidad de culpabilidad disminuida del menor de entre catorce y dieciocho años .
4. La capacidad de culpabilidad disminuida del semiadulto de más de dieciocho años y menor de veinte .
5. La capacidad de culpabilidad plena del adulto mayor de veinte años .
III. Nuevas aportaciones de la Psicología actual sobre la capacidad de autodeterminación o libertad de la voluntad .
1. La capacidad de autodeterminación o libertad de la voluntad como fundamento de la capacidad de culpabilidad .
2. Relatividad de la capacidad de autodeterminación .
3. Innecesariedad de demostrar la capacidad de autodeterminación del sujeto que delinque .

Excurso ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS TEORÍAS DE LA MOTIVABILIDAD A LA LUZ DE LAS APORTACIONES DE LA PSICOLOGÍA

I. El psicoanálisis como justificación y explicación de las teorías de la motivabilidad .
1. La argumentación de Gimbernat Ordeig .
2. El razonamiento de Muñoz Conde .
3. La explicación de Mir Puig .
II. Críticas a la teoría psicoanalítica de Freud .
1. Alteraciones psíquicas en la muestra investigada .
2. Insuficiente valoración del aprendizaje social .
3. Carencia de fundamentación empírica .
4. Ausencia de valor predictivo .
III. Objeciones a las teorías de la motivabilidad .
1. Asentamiento en la rechazada teoría psicoanalítica de Freud .
2. Inexistencia de base empírica que evidencie sus postulados .
3. Indemostrabilidad de la capacidad de motivación en el momento de delinquir .
4. Existencia de libertad de la voluntad en la motivabilidad del sujeto .
5. Contradicción entre los estudios empíricos actuales y los planteamientos motivacionistas .

PARTE TERCERA LA PROYECCIÓN DE LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SOBRE LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD POR RAZÓN DE LA EDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL

Capítulo Séptimo LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD Y SU FUNDAMENTO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

I. La capacidad de culpabilidad en el vigente Código penal .
1. La capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión .
2. Graduación de la capacidad de culpabilidad plena: presunción iuris tantum desde los dieciocho hasta los veintiún años, y presunción iuris et de iure a partir de esta última edad .
3. Toma de posición: la capacidad de culpabilidad plena a partir de los veinte años .
II. Los fundamentos de la capacidad de culpabilidad en el actual Código penal .
1. La capacidad de motivación .
2. La capacidad de autodeterminación y de motivación .
3. La capacidad de autodeterminación .
4. Graduación de la capacidad plena de autodeterminación: presunción iuris tantum desde los dieciocho hasta los veintiún años, y presunción iuris et de iure a partir de esta última edad .
5. Toma de posición: la capacidad plena de autodeterminación a partir de los veinte años .

Capítulo Octavo LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DISMINUIDA DEL MENOR Y DEL SEMIADULTO Y SU FUNDAMENTO EN LA LORRPM DE 2000

I. Precedentes inmediatos de la LORRPM .
1. Las iniciativas jurisprudencial, legal y política, dirigidas a la elaboración de una nueva ley reguladora de la responsabilidad penal del menor .
2. Modelos de justicia de menores inspiradores de la LORRPM .
II. Naturaleza jurídica de la LORRPM .
1. Naturaleza formalmente penal .
2. Contradicción entre la Exposición de Motivos y el articulado de la LORRPM a propósito de la naturaleza material de esta Ley .
2.1. La naturaleza sancionadora-educativa decl