El origen de este trabajo se encuentra en el encargo que la Dirección General de Acción Social, el Menor y la Familia hizo al Instituto de Familia de esta Universidad Pontificia Comillas de Madrid (UPCO) para la elaboración de un informe sobre los aspectos jurídicos de la aplicación en España de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Entregado el informe, en cuya elaboración participó un grupo de profesores de la Facultad de Derecho, se tomó la decisión de profundizar en el estudio del régimen jurídico de los menores. La obra es el resultado del trabajo que durante más de dos años ha llevado a cabo un importante grupo de investigadores de distintas ramas del Derecho. No se trata de una mera yuxtaposición de aportaciones de los veintitrés autores, pues se ha hecho un esfuerzo real de integración.
Tras una introducción, el contenido de “Los menores en el Derecho español” se estructura en torno a las distintas situaciones en las que puede encontrarse un menor, abordando en cuatro capítulos los aspectos jurídicos de variada índole que pueden plantearse: el menor y su entorno familiar, el menor y las crisis familiares, los menores privados de su medio familiar y los menores en situaciones de conflicto. Finaliza el libro con un capítulo dedicado a algunos derechos de los menores.
Representa para todo tipo de profesionales que trabajen con menores una interesante y completa fuente de conocimiento
Prólogo
Presentación
Abreviaturas
Introducción
Capítulo I: El menor en el Derecho. Sistema normativo y principios rectores del Derecho de los menores
I. El Derecho ante el menor
1. El concepto de menor
A) Planteamiento. Concepto formal de menor. Fundamento
B) La menor edad en el sistema constitucional
C) La minoría de edad penal
D) La menor edad como estado civil
E) Rasgos básicos de la menor edad
2. La capacidad de obrar del menor
A) Planteamiento
B) La capacidad de obrar del menor, en general
C) La capacidad de obrar del menor, en particular
a) Indicación sistemática
b) Actos relativos al estado civil
c) Actos relativos a la propia persona del menor
d) Actos patrimoniales
e) Actos del menor para su protección
f) Actos que, en todo caso, están vedados al menor
II. Sistema normativo
1. Constitución
A) Tratamiento de los derechos de los menores en la Constitución Española de 1978
B) Distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de protección del menor
a) La distribución competencial en la legislación civil sobre protección de menores
b) Competencias autonómicas en relación con la protección de menores: el artículo 148.1.20.a CE
2. El Derecho internacional público y la protección de los menores
A) El valor de la normativa internacional en la defensa de los derechos del menor
B) Normativa internacional y derechos del menor
C) La Convención de Derechos del Niño de 1989
a) Antecedentes
b) La elaboración, contenido y control internacional del texto
c) La recepción de la Convención en España
3. Legislación estatal sobre el menor
A) Consideraciones generales
B) Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor
a) Los dos grandes contenidos de la LOPJM
a’) El catálogo de derechos fundamentales reconocidos en la LOPJM
b’) Contenido no orgánico de la Ley
b) Articulación de la LOPJM con la legislación autonómica. La Disposición Final 21.a de la LOPJM
C) La Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores
4. Legislación autonómica sobre protección de menores
A) Las leyes autonómicas sobre protección de menores
B) Las normas de Derecho civil relativas a los menores
5. Competencias locales sobre protección de menores
III. Principios rectores de la normativa aplicable al menor
1. El principio del interés superior del niño
A) El principio del interés del menor dentro de la protección internacional de la infancia
a) El interés del menor en las normas de ámbito universal
a’) El interés del menor en los instrumentos jurídicos de carácter general sobre protección de los derechos humanos
b’) El interés del menor en los instrumentos jurídicos internacionales destinados específicamente a la protección de la infancia
b) El interés del menor en el ámbito regional europeo
a’) El interés del menor en los instrumentos jurídicos adoptados por el Consejo de Europa
b’) El interés del menor en los instrumentos jurídicos adoptados por la Unión Europea
B) El principio del interés superior del niño en el Derecho interno. Líneas fundamentales
a) El principio del interés superior del niño en el ordenamiento estatal
b) El principio del interés superior del niño en la legislación autonómica
C) El principio del interés superior del niño como principio general del Derecho de menores
D) El interés del menor como concepto jurídico indeterminado
E) Avanzando en la determinación del concepto de interés del menor
a) Elementos fundamentales del principio del interés del menor
a’) La noción de interés
b’) El menor de edad como persona, un modo particular de ser persona
c’) Derechos fundamentales y el interés del menor
b) Criterios legales y jurisprudenciales para la determinación del interés del menor
c) Participación del menor en la precisión de su propio interés
F) Quiénes están llamados a aplicar el interés superior del niño
a) Los sistemas de protección del menor: deseable sintonía de los instrumentos públicos y privados
b) Protección del interés del menor por las Administraciones públicas
c) Concreción del interés del menor por los padres, tutores, acogedores
d) Intervención judicial en la determinación del interés del menor y en el control de su aplicación por otras instituciones
G) La aplicación del principio del interés del menor por los Tribunales españoles
2. Principio general de «no discriminación»
IV. Medidas para facilitar el ejercicio de los derechos de los niños
1. Introducción
A) Declaración y protección de los derechos de los niños
B) La prioridad de la actuación de los padres
2. Medidas para facilitar el ejercicio de los derechos
A) Las Administraciones públicas y la protección de los derechos de los menores
B) El Ministerio Fiscal y la protección de los derechos de los niños
C) El Defensor de los derechos del menor
Capítulo II: El menor y su entorno familiar
I. La familia en el contexto constitucional español
1. Las garantías de los derechos reconocidos en el Título I
2. El concepto de familia en la Constitución
3. Alcance de la protección constitucional a la familia
4. Asistencia a los padres para el cumplimiento de sus funciones
II. Las relaciones paterno filiales. Derechos del niño en la familia
1. La filiación
2. La patria potestad
A) Los titulares de la patria potestad
B) Las personas sujetas a la patria potestad
C) El ejercicio de la patria potestad
a) Supuestos en los que la titularidad y el ejercicio de la patria potestad corresponden a ambos padres pero en los que sólo uno de ellos actúa
a’) Supuestos en los que hay un consentimiento expreso del progenitor que no actúa
b’) Supuestos en los que hay un consentimiento tácito del progenitor que no actúa
c’) Supuestos en los que hay conformidad al uso social y a las circunstancias
d’) Situación de urgente necesidad
e’) Atribución judicial de la facultad de decidir
f’) Uno de los progenitores tiene, frente al hijo, un interés opuesto en algún asunto
b) Supuestos en los que la titularidad de la patria potestad es dual pero el ejercicio corresponde a uno solo de los padres
a’) Supuestos en que los padres viven separados
b’) Supuestos de atribución judicial del ejercicio
c’) Supuestos de ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres
c) Supuestos en los que la titularidad de la patria potestad y su ejercicio corresponden a uno solo de los progenitores
a’) Determinación de la filiación respecto de uno solo de los progenitores
b’) Supuestos de exclusión de la patria potestad
c’) Supuestos de adopción por una sola persona
d’) La extinción de la patria potestad de uno de los padres
D) El contenido de la patria potestad
a) El ámbito personal de la patria potestad
a’) El deber de velar
b’) El deber y el derecho de tener en compañía a los hijos
c’) El deber de alimentos
d’) El deber de educar y procurar una formación integral
b) La representación legal de los hijos
c) La administración de los bienes de los hijos
d) Los deberes y facultades de los hijos en relación con la patria potestad
a’) El deber de obediencia
b’) El deber de respeto
c’) El deber de contribuir a las cargas familiares
E) La pérdida y la extinción de la patria potestad
a) La pérdida de la patria potestad
b) La extinción de la patria potestad. En particular la emancipación del hijo mayor de edad
III. La responsabilidad civil de los menores
1. Introducción
2. La obligación de indemnizar los daños causados
3. La «objetivación» de la responsabilidad de los padres por la jurisprudencia
4. La «objetivación» de la responsabilidad de los padres en la norma
5. Conclusión
IV. El derecho a la convivencia en familia
1. Reagrupante español o nacional de otros Estados de la Unión Europea o de otros países del Espacio Económico Europeo
2. Reagrupante extranjero sometido al régimen general de extranjería
A) Ámbito de aplicación personal del régimen general de la reagrupación familiar y los menores
B) Autorización de residencia en España para la reunión de la familia
a) El visado de residencia para la reagrupación familiar
b) Un caso especial: los familiares de estudiantes extranjeros
c) Exención del visado de residencia
C) Permiso de residencia por motivo de reagrupación familiar
3. Limitaciones a la expulsión de los extranjeros como consecuencia de su derecho a la reunión de la familia
V. Protección penal de la guarda material sobre el menor
1. Detención ilegal de menores. Especial referencia al robo de niños
2. Inducción al abandono del domicilio (art. 224)
3. No presentación del menor (art. 223)
4. Entrega indebida del menor a un tercero (art. 231)
Capítulo III: El menor en las situaciones de crisis familiar
I. Las medidas en relación con los hijos en los procesos matrimoniales y de menores
1. Introducción
A) La igualdad de los hijos ante la ley
B) La ausencia de convivencia como elemento determinante de la necesidad de adopción de medidas respecto de los hijos
C) Principios generales en orden a la protección del menor
2. El menor ante la crisis de pareja de sus progenitores: aspectos de Derecho civil sustantivo
A) Elemento subjetivo. Personas facultadas para decidir sobre las medidas a adoptar en relación con los menores
B) Elemento formal: forma de adoptar las medidas
a) Acuerdo de los progenitores
a’) Acuerdo sin homologación judicial
b’) Acuerdo escrito para su aprobación judicial: el convenio regulador
b) Falta de acuerdo entre los progenitores
a’) Medidas provisionales
b’) Medidas definitivas
C) Elemento objetivo: contenido de las medidas
a) La patria potestad
b) Guarda y custodia de los hijos
a’) Concepto de guarda y custodia
b’) Criterios y modalidades de atribución de la guarda y custodia
c) El derecho de visita y el régimen de visitas
a’) Concepto
b’) Fundamento y caracteres
c’) Determinación del régimen de visitas
d’) Ejercicio del derecho de visita
e’) El derecho de visita de otros parientes y allegados
f’) Modificación, suspensión y supresión del régimen de visitas
d) Los alimentos a los hijos menores
a’) Naturaleza y caracteres de la obligación de alimentos
b’) Contenido de la obligación de alimentos
c’) Obligados a prestar los alimentos
d’) Distribución entre los progenitores de la obligación de alimentos ante el cese de la convivencia
e’) Modificación de las medidas adoptadas en relación a los alimentos
3. Aspectos procesales de la crisis familiar: procesos matrimoniales y de menores
A) Requisitos comunes a los procesos de separación y divorcio contencioso y de mutuo acuerdo
a) Requisitos subjetivos
a’) Competencia judicial internacional en materia de custodia de menores y derecho de visita
b’) Competencia objetiva, territorial y funcional
c’) Las partes: legitimación, capacidad y postulación
b) Requisitos objetivos
c) Requisitos de la actividad
B) El procedimiento de separación y divorcio contencioso
a) Medidas provisionales previas a la demanda
b) Inicio del procedimiento. Demanda y medidas provisionales
c) Vista y medidas definitivas
d) Sentencia y recursos
e) Ejecución
f) Modificación de las medidas definitivas
C) El procedimiento de separación y divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro
D) Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en materia de custodia de menores y derecho de visita
II. Aspectos penales en las crisis familiares
1. Sanción penal del impago de prestaciones económicas
2. Protección penal del derecho del menor a mantener relaciones personales con ambos progenitores en los casos de crisis familiar
3. Problemática de la sustracción de los hijos por sus padres
A) Sustracción del menor por su progenitor dentro del territorio nacional
B) Aspectos penales de la sustracción internacional de menores
C) Propuestas de criminalización de la sustracción de menores por su progenitor
III. Especial consideración de los aspectos civiles de la sustracción internacional de los menores
1. Sustracción internacional de menores: descripción del fenómeno
2. Instrumentos internacionales de lucha contra la sustracción internacional de los menores
A) Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional