Medidas cautelares civiles. Análisis jurídico económico

LISTA DE TABLAS
LISTA DE ILUSTRACIONES
ABREVIATURAS
PRÓLOGO
1. INTRODUCCIÓN
1. Problemática de la tutela cautelar
1.1. El problema de la incertidumbre en sede cautelar
1.2. La medida cautelar óptima
2. La regulación de la tutela cautelar
2.1. Formas de regulación
2.2. Objetivos de la regulación
2.3. Efectos de la regulación
2.4. Alternativas a la tutela cautelar
2.5. Mecanismos procesales que no son alternativos a la tutela cautelar
2.5.1. ¿Cuándo es deseable la tutela sumaria?
2.5.2. La tutela sumaria y las medidas cautelares idénticas
2.5.3. Las medidas autosatisfactivas y las medidas cautelares
3. Breve historia de la regulación de la tutela cautelar
3.1. La época de la marginalidad
3.2. La época de la responsabilidad
3.3. La época del control judicial
3.4. Conclusión
4. Utilización práctica de la tutela cautelar
4.1. La utilización de la tutela cautelar
4.1.1. Los embargos preventivos 1953-1967
4.1.2. El silencio estadístico 1968-2002
4.1.3. La tutela cautelar civil en 2002
4.1.4. La tutela cautelar mercantil en 2002
4.1.5. La tutela cautelar administrativa en 2002
4.2. ¿Crisis de la tutela cautelar civil?
4.2.1. Deficiencia de la estadística sobre la tutela cautelar
4.2.2. Una frecuencia de utilización baja
4.2.3. La tutela cautelar no responde a su función
4.2.4. La doctrina aspira a mucho más
4.2.5. Los esfuerzos legislativos no han dado resultado
4.3. Conclusión
5. Objetivos y plan de estudio
2. EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR
1. El derecho constitucional a la tutela cautelar
1.1. La doctrina procesal
1.2. La jurisprudencia ordinaria
1.3. La jurisprudencia comunitaria
1.4. La jurisprudencia constitucional
1.4.1. Negación prima facie del derecho a la tutela cautelar
1.4.2. Primera matización: límites al poder del legislador
1.4.3. Segunda matización: límites al poder de los tribunales
1.4.4. Conclusión: el derecho a la tutela cautelar
1.4.5. Orígenes de una jurisprudencia matizada
1.5. Objeciones al derecho a la tutela cautelar
1.5.1. Objeciones teóricas
1.5.2. Objeciones positivas
1.5.3. Conclusión
1.6. Derecho a la tutela cautelar y proceso cautelar
1.6.1. Separación del derecho a la tutela cautelar del proceso cautelar
1.6.2. Tratamiento procesal del derecho a la tutela cautelar
a) Tesis de la autonomía versus tesis de la dependencia
b) Problemas metodológico, de régimen y de identificación
c) Sobre el régimen de la tutela cautelar
d) Los efectos de la regulación de la tutela cautelar
2. Contenido y límites del derecho a la tutela cautelar
2.1. Contenido esencial del derecho a la tutela cautelar
2.2. Límites y restricciones del derecho a la tutela cautelar
10 Francisco Ramos Romeu
2.2.1. El modelo constitucional de los principios
a) Los conflictos entre principios
b) El principio de proporcionalidad
2.2.2. Una teoría constitucional de la tutela cautelar
a) La primacía condicionada y la proporcionalidad de la tutela cautelar
b) Relectura de la jurisprudencia constitucional
c) ¿Derecho bi-direccional o uni-direccional?
2.2.3. Conclusión
3. Sujetos de la acción y potestad cautelares
3.1 ¿Quién tiene derecho a solicitar tutela cautelar?
3.1.1. Una concepción de la instrumentalidad
3.1.2. Las medidas cautelares y el «demandado puro»
3.1.3. Hipótesis de tutela cautelar del «demandado puro»
3.2. ¿Quién puede ser sujeto pasivo de la tutela cautelar?
4. El derecho a la tutela cautelar y los recursos
4.1. Protección por los Tribunales ordinarios
4.1.1. Consideraciones previas
4.1.2. Pronunciamientos impugnables en apelación
a) Pronunciamientos respecto de las medidas cautelares
b) Pronunciamientos sobre problemas de procedimiento
c) Otros pronunciamientos: la caución sustitutoria, la responsabilidad y las costas
4.1.3. Impugnación de medidas dictadas por tribunales incompetentes
4.1.4. Impugnación de medidas dictadas por tribunales superiores
4.1.5. El recurso extraordinario por infracción procesal
4.2. Protección por el Tribunal Constitucional
4.2.1. El acceso al Tribunal Constitucional
4.2.2. Presupuestos del recurso de amparo
4.2.3. El estándar de control
4.2.4. La reparación del derecho a la tutela cautelar
4.3. Sobre una política de recursos óptima
4.3.1. Algunos datos sobre el recurso de apelación
4.3.2. Celeridad, calidad y el sistema de impugnación cautelar
5. Conclusión
3. LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA TUTELA CAUTELAR
1. Fundamento de la responsabilidad
1.1. La falta de información del Estado
1.2. Responsabilidad versus control judicial
1.3. Responsabilidad del solicitante versus del Estado
2. Los daños de la tutela cautelar
2.1. Teoría de la diferencia
2.2. Clases de daños
2.2.1. Daño emergente y lucro cesante
2.2.2. Daños patrimoniales y morales
2.2.3. Ajustes
2.2.4. Los costes administrativos de la tutela cautelar. Remisión
2.3. Requisitos del daño
2.3.1. Daño efectivo
2.3.2. Daño injustificado: teoría de la dependencia versus teoría de la independencia
a) Defensa de la teoría de la dependencia
b) Problemas prácticos de la teoría de la dependencia
c) La teoría de la dependencia en la LEC 2000 y la jurisprudencia
d) Aspectos procesales de la teoría de la dependencia
2.3.3. La previsibilidad del daño no debe tenerse en cuenta
2.4. Medidas cautelares concretas: teoría y casos
2.4.1. Embargo preventivo
2.4.2. Anotación preventiva de demanda
2.4.3. Retención y fianza
2.4.4. Depósito y secuestro judicial
2.4.5. Obligación y prohibición de hacer
2.4.6. Intervención y administración judicial
2.5. Conclusión
3. La imputabilidad del daño
3.1. Actos dañosos
3.2. Criterios de imputación
3.2.1. Causa eficiente y causa próxima
3.2.2. La imputación en la jurisprudencia
3.3. Pluralidad de solicitantes
3.4. Terceros dañados
3.5. Conclusión
4. La configuración de la responsabilidad
4.1. Antes de la medida: ¿objetiva o por culpa?
4.1.1. Modelo de sistemas de responsabilidad
4.1.2. El tipo de responsabilidad en la LEC 2000
a) Revisión crítica de la doctrina
b) Estudio de la jurisprudencia
1) Sobre la responsabilidad por culpa
2) Sobre la responsabilidad objetiva
12 Francisco Ramos Romeu
c) Factores que favorecen la objetivación de la responsabilidad
d) Inconvenientes de la responsabilidad objetiva
4.2. Después de la medida: el deber de mitigar los daños
4.2.1. Modelo del deber de mitigar los daños
4.2.2. Implicaciones para la liquidación del daño y la adopción de medidas
4.2.3. El deber de mitigar el daño en la LEC 2000 y la jurisprudencia
a) Fundamento legal
b) Cargas concretas del sujeto pasivo y del tercero
c) Efectos de la carga
4.3. Conclusión
5. La reparación del daño
5.1. Formas de reparación
5.1.1. Reparación in natura versus pecuniaria
5.1.2. La reparación del daño en la LEC 2000 y la jurisprudencia
5.2. En especial: la indemnización pecuniaria
5.2.1. La indemnización óptima
a) Modelo de limitación y expansión de la responsabilidad
b) Daños imputables, limitación a la caución y daños punitivos
c) La cuantía de la indemnización en la LEC 2000
5.2.2. Iniciativa
5.2.3. Procedimiento de liquidación del daño
a) La necesidad de condena previa
b) Fases del procedimiento de liquidación
5.2.4. Momento procesal para pedir la liquidación
5.3. Conclusión
6. Supuestos de responsabilidad
6.1. Por terminación del proceso principal
6.2. Por extinción independiente de las medidas
7. Conclusión
4. LA CAUCIÓN CAUTELAR
1. Fundamento de la caución
1.1. Necesidad de partir del sistema de responsabilidad
1.2. El problema de la incapacidad para responder
1.2.1. Modelo sobre la incapacidad para responder
1.2.2. Condiciones que hacen deseable la caución. Ventajas e inconvenientes
1.3. Alternativas a la caución
1.4. Las medidas cautelares de los beneficiarios de justicia gratuita
1.4.1. Crítica a las soluciones propuestas por la doctrina
1.4.2. La atribución de control y responsabilidad al Estado
1.5. Conclusión
2. La exigencia o exención de caución
2.1. Modelo sobre la exigencia de caución
2.2. Implicaciones para la exigencia de caución
2.2.1. Factores legislativos
2.2.2. Factores judiciales
2.3. La exigencia de caución en la LEC 2000 y la jurisprudencia
2.3.1. La exigencia general de caución en la LEC 2000
a) ¿Es realmente deseable esta exigencia general?
b) Una cláusula de exención mal configurada
1) ¿Quién puede eximir de caución?
2) ¿Qué criterios deben utilizarse?
2.3.2. Excepciones a la regla general de prestación de caución
a) Exenciones legales estrictas
b) Exenciones discrecionales
1) Supuestos legales
2) Criterios de moderación
2.4. Conclusión
3. La cuantía de la caución
3.1. La caución óptima
3.1.1. Modelo sobre la cuantía óptima de la caución
3.1.2. Observaciones sobre la cuantía óptima
3.1.3. Factores para ajustar la cuantía
a) La solvencia del demandante
b) La medida es óptima
c) La (des)información sobre los daños
3.2. La determinación de la cuantía en la LEC 2000 y los tribunales
3.2.1. Los criterios legales
a) La naturaleza y contenido de la pretensión
b) El fundamento de la solicitud cautelar
c) Olvidos del legislador
3.2.2. La práctica judicial
a) Observaciones generales
b) Criterios generales de cuantificación utilizados
c) Criterios de cuantificación en medidas concretas
1) El embargo preventivo
2) La anotación preventiva
3) Otras medidas cautelares
3.3. Conclusión
14 Francisco Ramos Romeu
4. El tipo de caución
4.1. Dinero y aval bancario
4.2. El «tercer» tipo de caución
4.2.1. El problema de la «inmediatez»
4.2.2. El «tercer» tipo de caución ante los tribunales
4.3. Conclusión
5. Poderes de las partes y del juez respecto de la caución
5.1. El poder dispositivo de las partes
5.2. Los poderes del juez de instancia y la congruencia
5.3. Los poderes del tribunal de apelación
6. El ofrecimiento de caución
6.1. ¿Por qué este requisito?
6.2. Ofrecimiento de caución adecuado
6.3. Consecuencias de la falta de ofrecimiento de caución
6.3.1. La subsanabilidad de la falta de ofrecimiento de caución
6.3.2. Supuestos de subsanación y tratamiento procesal
7. El tiempo para prestar caución
7.1. Duración del plazo
7.2. El problema del plazo exiguo
7.3. Prestación de caución fuera de plazo
7.4. Omisión del plazo por el juzgador
8. La modificación de la caución
8.1. Supuestos concretos de modificación de la caución
8.2. La modificación de la caución como posibilidad general
9. Destino de la caución
9.1. Alzamiento de la medida cautelar
9.1.1. Reglas generales: mantenimiento versus devolución
9.1.2. Estudio de supuestos
9.1.3. Procedimiento para la devolución de la caución
9.2. Transformación de la medida cautelar en ejecutiva
9.2.1. Ejecución provisional y devolución de la caución
9.2.2. Ejecución definitiva y devolución. Problema de los recursos extraordinarios
10. Conclusión
5. EL CONTROL JUDICIAL DE LA TUTELA CAUTELAR
1. Fundamento del control judicial
1.1. La inexistencia de una situación problemática
1.2. El mal funcionamiento del sistema de responsabilidad
1.3. La existencia de demandantes insolventes
1.4. Conclusión
2. El grado de control judicial
2.1. La teoría del grado de control judicial
2.1.1. Fundamento del control y grados de control
2.1.2. Tres grados de control
2.1.3. Sistema de control rígido o flexible
2.2. El control judicial en la LEC 2000 y la jurisprudencia
2.2.1. Un sistema general de control ambiguo
a) Dos corrientes interpretativas
b) Crítica general de la rigidez del sistema
c) El grado de control en la práctica
2.2.2. Grado de control judicial en supuestos y leyes especiales
2.2.3. Supuestos de exención de control judicial
2.3. Conclusión
3. La proporcionalidad de la cautela en sentido estricto
3.1. La medida proporcionada
3.1.1. Modelo de la medida proporcionada
3.1.2. Objeto de control, grado de control, y aplicación del modelo
3.1.3. Complicaciones del modelo
a) Daños probabilísticos
b) Daños reparables y daños irreparables
c) Daños a terceros
3.2. La medida proporcionada en la LEC 2000
3.2.1. Valoración crítica del art. 728
3.2.2. Propuesta alternativa de estándar cautelar
3.3. Cómo los tribunales prescinden de la LEC
3.3.1. Hipótesis, datos y variables
3.3.2. Los efectos de la lesividad de la medida
3.3.3. Probabilidad de adopción de distintas cautelas
3.3.4. Otros ejemplos jurisprudenciales de ponderación de daños
3.4. Conclusión
4. La idoneidad de la cautela
4.1. La medida idónea
4.1.1. Concepto e implicaciones
4.1.2. Incertidumbre sobre la idoneidad
4.2. La idoneidad en la LEC 2000 y la jurisprudencia
4.2.1. La idoneidad en relación con distintas pretensiones y procedimientos
4.2.2. La idoneidad y el catálogo de medidas cautelares
a) Medidas típicas y medidas atípicas .
1) Libertad de creación de medidas atípicas
2) El problema de las medidas atípicas cuando existen medidas típicas
b) El problema de las pretensiones asegurables por medidas típicas
16 Francisco Ramos Romeu
c) El problema de los «requisitos adicionales» de las medidas típicas
4.3. El impacto práctico de la regulación de la idoneidad
4.3.1. De la LEC 1881 a la LEC 2000
4.3.2. La discusión de la idoneidad por medidas cautelares
4.3.3. Las anotaciones preventivas en el Registro de la Propiedad en especial
4.3.4. Medidas típicas y atípicas en la práctica
4.4. Conclusión
5. La necesidad de la cautela
5.1. La eficacia y la onerosidad de las medidas cautelares
5.1.1. Modelos sobre la eficacia y la onerosidad .
5.1.2. Determinantes de la eficacia y onerosidad cualitativas
5.2. La necesidad en la LEC 2000 y la jurisprudencia
5.2.1. La iniciativa para controlar este requisito
5.2.2. Los términos de la comparación
5.2.3. El criterio legal de comparación
5.2.4. Tratamiento procesal de las medidas alternativas
5.3. La comparación de medidas en la jurisprudencia
5.3.1. La anotación preventiva y otras medidas
5.3.2. El embargo preventivo y otras medidas
5.3.3. Comparaciones entre otras medidas
5.3.4. Medidas cautelares y ejecución provisional
5.4. Conclusión y propuesta alternativa
6. La «cuestión» de las medidas idénticas a las ejecutivas
6.1. Argumentos teóricos
6.2. Argumentos positivos
6.3. Conclusión
7. Situación de hecho consentida durante largo tiempo
7.1. Fundamento del presupuesto
7.1.1. Tesis de los «actos propios»
7.1.2. Tesis del «periculum»
7.2. El presupuesto en la LEC 2000 y la jurisprudencia
7.2.1. La alteración de situaciones de hecho
7.2.2. El consentimiento del demandante
7.2.3. El transcurso de largo tiempo
a) Inicio