Omisión e injerencia en Derecho Penal

Nota preliminar
Prólogo
Introducción: materiales para una desdogmatización
Índice de abreviaturas


Capítulo 1
ANTECEDENTES DEL PENSAMIENTO DE LA INJERENCIA


Capítulo 2
LAS TEORÍAS CAUSALES

I. INTRODUCCIÓN. ¿LUDEN COMO INICIADOR DE LAS TEORÍAS CAUSALES?
1. Aproximación a la comisión por omisión en la doctrina de H. LUDEN
2. La conducta precedente peligrosa en la doctrina de LUDEN
II. LAS "TEORÍAS DE LA INJERENCIA"
1. Fundamentos: El concepto amplio de acción. TEMME, KRUG, GLASER
2. Adolf MERKEL
3. Influencia de esta construcción en la doctrina ulterior. La solución de LAMPE
4. Crítica
a) La teoría de la injerencia como fundamento unitario de la comisión omisiva
b) Las teorías de la injerencia y los supuestos de omisión tras conducta peligrosa
III. LAS TEORÍAS DE LA INTERFERENCIA
1. Las teorías de la interferencia como teorías de la causalidad
2. Crítica
IV. EL RETORNO A LO NORMATIVO: LAS TEORÍAS NORMATIVAS DE LA CAUSALIDAD
1. El fundamento de la equivalencia. La causalidad normativa
a) Von BAR
b) El idealismo de von ROHLAND
c) Josef KOHLER y el "causalismo del orden social"
2. Causalidad normativa e injerencia
a) La doctrina de v. BAR
b) Los modos de causación en la doctrina de v. ROHLAND
c) La injerencia en el sistema de KOHLER
V. LA "OMISIÓN CONCLUYENTE" COMO CAUSACIÓN DE UNA DECISIÓN AJENA Y LA CONDUCTA PRECEDENTE


Capítulo 3
LAS TEORÍAS DE LA ANTIJURIDICIDAD O DEL DEBER JURÍDICO

I. PRESUPUESTO COMÚN: IDENTIDAD TÍPICA CAUSAL DE ACCIÓN Y OMISIÓN Y TRASLADO DEL PROBLEMA AL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD
II. LAS TEORÍAS FORMALES DEL DEBER JURÍDICO
1. Exposición
2. Crítica (I): Vacuidad del concepto de tipicidad del delito impropio de omisión y a sus consecuencias. Especial atención al concepto de condición negativa
3. Crítica (II): Líneas generales para una crítica a las teorías formales
a) La solución del deber jurídico especial
b) La cuestión de la dependencia de las valoraciones extrapenales
4. Crítica (y III): La incoherencia en la fundamentación del deber especial del autor en los supuestos de injerencia
5. Excurso: Notas sobre la doctrina anglosajona del "legal duty"
III. LAS TEORÍAS DEL DEBER JURÍDICO MATERIAL O DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL
1. Exposición
2. Crítica
a) Límites necesarios entre la tarea del juzgador y la del legislador
b) La distinción entre comisión por omisión y delitos propios de omisión
c) Un concepto vacío de tipicidad (remisión)
d) Diferencias entre acción y omisión, mandato y prohibición
d.1. Argumentos derivados del "principio superior de justicia"
d.2. Diferencias basadas en la mayor gravosidad de los deberes de actuar
e) La responsabilidad del garante como caso "especialmente intenso" del deber de solidaridad
f) Antijuridicidad y culpabilidad en la teoría de SAUER y KISSIN


Capítulo 4
LA DOCTRINA HISTÓRICA ESPAÑOLA


Capítulo 5
LA ESCUELA DE KIEL: LA COMISIÓN OMISIVA Y EL PROBLEMA DE AUTOR

I. INTRODUCCIÓN. ALGUNAS CUESTIONES METODOLÓGICAS
II. EL "TIPO DE AUTOR"
1. Introducción
2. La perspectiva de la peligrosidad criminal
3. Actitud interna y tipo de autor
4. Autoría, infracción de deber, "relación especialmente estrecha con el valor lesionado"
5. Deducción directa desde la conciencia jurídica popular
III. CRÍTICA
1. Visión globalizadora, conciencia jurídica popular, konkretes Ordnungsdenken
2. Tipo de autor como elemento no escrito del tipo
3. Tipo de autor y peligrosidad subjetiva
4. Tipo de autor y "actitud interna" (Gesinnung)
5. La infracción de deber
6. De nuevo: una terminología hueca que oculta una absoluta ausencia de método
Capítulo 6
LAS TEORÍAS DE LA POSICIÓN DE GARANTE

I. INTRODUCCIÓN. ¿CABE HABLAR DE UN ÚNICO GRUPO DE TEORÍAS DE LA POSICIÓN DE GARANTE? LAS TEORÍAS DE LA POSICIÓN DE GARANTE Y EL PROCESO DE DESFORMALIZACIÓN
II. LA RENUNCIA AL ANÁLISIS DEL FUNDAMENTO DE EQUIVALENCIA
1. Introducción
2. Intentos de resolución desde la tópica: La propuesta de PFLEIDERER
a) Exposición
b) Crítica
3. La obra de ARMIN KAUFMANN
a) Exposición
b) Crítica a la propuesta de Armin KAUFMANN
b.1. Cuestiones estructurales
b.2. La crítica de Armin KAUFMANN a la "solución del tipo"
b.3. Posición de garante, autoría y participación
b.4. La posición de garante "por injerencia"
4. Excurso: Soluciones que combinan elementos de la teoría del deber jurídico y de la teoría de las funciones de ARMIN KAUFMANN
III. ARGUMENTACIONES EXISTENCIALES Y SOCIOLÓGICAS
1. La "proximidad" en la concepción de ANDROULAKIS
a) Exposición
b) Crítica
2. Doctrinas sociológicas y etnometodológicas. Exposición
a) VOGT y las "engere soziale Ordnungen"
b) Bien común y rol social: las tesis de BÄRWINKEL
c) Doctrinas etnometodológicas: OTTO y BRAMMSEN
3. Crítica a las doctrinas sociológicas y etnometodológicas
a) General. Las posiciones de garante como ordenaciones, roles o expectativas "realmente existentes", previas a y condicionantes de la regulación jurídica
b) Específica (I). Crítica a las tesis de VOGT
c) Específica (II). Crítica a las tesis de BÄRWINKEL
d) Específica (III). Crítica a las tesis de OTTO y BRAMMSEN
IV. LA TESIS DE RUDOLPHI: INSTANCIAS DE PROTECCIÓN E INJERENCIA ANTIJURÍDICA
1. Exposición
a) Introducción. Premisas metodológicas
b) El "pensamiento de instancias de protección"
c) Los tipos de "perturbación" del orden social de protección mediante conducta peligrosa precedente
d) Características de la "conducta perturbadora" (I): la injerencia antijurídica
e) Características de la "conducta perturbadora" (II): ¿injerencia inculpable?
f) La injerencia omisiva
g) Evolución posterior de la tesis de la injerencia antijurídica en la obra de RUDOLPHI
2. Crítica
a) Premisas metodológicas. La "función social" del garante
b) Instancias de protección e imputación del riesgo o del resultado
c) Instancias primarias y secundarias
d) La definición negativa del ámbito de la "injerencia" (I). La exclusión de los garantes por asunción y consentimiento presunto
e) La definición negativa del ámbito de la "injerencia" (II). ¿Diferencia entre las posiciones de garante por injerencia y por dominio?
f) La injerencia antijurídica
g) Aproximación a la evolución posterior de las tesis de RUDOLPHI: las excepciones a la regla de la injerencia antijurídica y la diferencia entre aseguramiento y salvamento
h) Un esquema útil, pero erróneamente fundamentado
V. LA DOCTRINA DE WELP: "DEPENDENCIA" Y "CONFIANZA"
1. Exposición
a) Introducción. Posición de la víctima y posición del autor
b) La injerencia antijurídica
b.1. Posición de la víctima
b.2. Posición del autor
c) La injerencia atípica
c.1. Acciones peligrosas permitidas. Aseguramiento accesorio y complementario
c.2. Posición de la víctima
c.3. Posición del autor
c.4. Deberes de aseguramiento y deberes de salvamento
c.5 Acciones permitidas peligrosas y coordinación de conductas ajenas: la "apertura de negocio"
d) La injerencia justificada
2. Crítica
a) Introducción
b) La injerencia antijurídica
b.1. ¿Confianza como fundamento de la posición de garante por injerencia antijurídica?
b.2. Los argumentos subyacentes en la exposición de WELP
b.3. Confianza e injerencia antijurídica inculpable
c) La injerencia atípica
c.1. Argumentación circular e indefinición de los supuestos estudiados
c.2. La confusión entre deberes de aseguramiento y de salvamento
c.3. Responsabilidad por dominio de un área y "apertura de un negocio"
d) La injerencia justificada


Capítulo 7
NUEVAMENTE: LOS CASOS DE INJERENCIA COMO SUPUESTOS DE COMISIÓN ACTIVA

I. LA INJERENCIA COMO ACCIÓN DEFICITARIA (DENCKER)
1. Exposición
2. Crítica
II. LA TESIS HÍBRIDA DE BRAMMSEN
1. Exposición
a) La posición de garante y las expectativas imperativas de conducta
b) La responsabilidad del injerente por su omisión como delito comisivo activo
c) Características que deben concurrir en la "conducta precedente" para calificarla como "injerencia"
2. Crítica
a) Introducción
b) Los deberes de garante tienen para BRAMMSEN un contenido distinto del de los deberes de cuidado
c) El deber de garante es para BRAMMSEN una expectativa especial, dirigida a personas en posiciones sociales especiales
d) Deberes de aseguramiento y deberes de salvamento
e) Las características de la acción precedente peligrosa. La injerencia justificada


Capítulo 8
LA TESIS RESTRICTIVA (I). LA NEGACIÓN DE LA POSICIÓN DE GARANTE DERIVADA DE INJERENCIA: EL CONCEPTO DE DOMINIO DE SCHÜNEMANN. POSICIONES PRÓXIMAS

I. INTRODUCCIÓN
II. SCHÜNEMANN: EL DOMINIO SOBRE EL ORIGEN DEL RESULTADO
1. Exposición
a) Premisas metodológicas. El concepto de dominio
b) El dominio sobre la causa esencial del resultado (I): los deberes del tráfico
b.1. Los deberes del tráfico como concreción del dominio sobre la causa esencial del resultado
b.2. Deberes del tráfico: tipología, obtención y pérdida del dominio
b.3. Límites de la actualidad del dominio
b.4. Rechazo de la posición de garante del injerente por falta de actualidad del dominio sobre la causa fundamental del resultado
c) El dominio sobre la causa esencial del resultado (y II): los deberes de vigilancia sobre personas irresponsables
d) El dominio sobre el desamparo de la víctima
d.1. Introducción. El desamparo constitucional
d.2. El desamparo parcial
e) Otras consideraciones
e.1. El partícipe como dominus del origen del resultado
e.2. La menor culpabilidad del "ejercicio de dominio" omisivo frente al activo
2. Crítica
a) Introducción. Metodología. La fundamentación del concepto de dominio
b) Los deberes del tráfico como núcleo del dominio sobre cosas peligrosas
c) La actualidad del dominio y el rechazo de la injerencia
c.1. Actualidad del dominio: los casos límite
c.2. El rechazo de la injerencia (I): los argumentos político-criminales
c.3. El rechazo de la injerencia (II): falta de voluntad de dominio
c.4. El rechazo de la injerencia (III): los argumentos de apoyo
c.5. El rechazo de la injerencia (y IV): la falta de actualidad del dominio como tesis nuclear. Problemas de definición
III. UNA REFORMULACIÓN DE LA PROPUESTA DE SCHÜNEMANN: LA TESIS DE SANGENSTEDT
1. Exposición
2. Crítica
IV. LA DOCTRINA RESTRICTIVA EN ITALIA


Capítulo 9
EL GIRO NORMATIVISTA

I. LA DOCTRINA DE HERZBERG Y EL CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN
1. Exposición
a) Clases de tipos. Dobles conceptos de garante y comisión por omisión
b) El concepto negativo de acción
b.1. Formulación general. El concepto negativo de acción en los delitos abiertos de resultado
b.2. Ulteriores cuestiones. Aplicabilidad a otras clases de delitos. La posición de garante
b.3. Diferencia entre acción y omisión en el concepto negativo de acción
b.4. El concepto negativo de acción desde perspectivas psicoanalíticas: la revisión de BEHRENDT
c) La omisión tras injerencia
c.1. Fundamento: la omisión tras injerencia como caso normal de no-evitación de un garante
c.2. Límites (I). Rechazo al límite de la antijuridicidad de la acción precedente
c.3. Límites (II). Rechazo al límite de la voluntariedad de la acción precedente
c.4. Límites (III). La primera posición de HERZBERG: la injerencia como "creación" y no mera "causación" del peligro
c.5. Límites (IV). Delimitación negativa. Deberes de garante por injerencia y deberes de garante de control de la propia esfera
c.6. Límites (y V). La segunda posición de HERZBERG: los deberes del injerente como "mutación" del deber de evitar del autor activo
d) El abandono del concepto negativo de acción: el concepto penal de acción como concepto de injusto penal
2. Crítica
a) Introducción. Cuestiones de legalidad y determinación en relación con la posición de garante. Concepto negativo de acción (I)
b) ¿Comisión por omisión sin posición de garante?
c) Concepto negativo de acción (y II)
c.1. El confuso referente de la "evitabilidad"
c.2. La crítica de la "falta de materialidad" de la acción
c.3. Los problemas del proceso de abstracción
c.4. Acción y omisión en el concepto negativo de acción
c.5. Problemas de la revisión de BEHRENDT
c.6. La fundamental aportación del concepto negativo de acción
d) La injerencia en el sistema de posiciones de garante
d.1. Principal aportación de HERZBERG en este punto
d.2. La constante confusión entre la posición de garante de control de la propia esfera y la posición de garante por injerencia
d.3. Restricciones a la injerencia (I). La "injerencia peligrosa" y la "creación" del peligro
d.4. Restricciones a la injerencia (y II). "Responsabilidad por la evitación" (Vermeideverantwortlichkeit) ab initio
II. LA DOCTRINA DE JAKOBS
1. Exposición
a) Introducción
b) Irrelevancia de la distinción ontológico-formal entre acción y omisión. Competencia organizativa y competencia institucional
c) Competencia organizativa (I). Introducción. Los deberes de aseguramiento de la propia esfera
d) Competencia organizativa (II). Deberes de salvamento: la asunción
e) Competencia organizativa (y III). Injerencia y deberes de salvamento
f) Competencia institucional
2. Crítica
a) Introducción
b) Algunas reflexiones sobre la distinción entre competencia organizativa y competencia institucional
c) Competencia organizativa. En especial, la responsabilidad por injerencia
c.1. Un cambio de plano analítico: el sinalagma libertad / responsabilidad
c.2. Injerencia. La equiparación entre omiso aseguramiento y omiso salvamento
III. LA TEORÍA DE LA LEGITIMACIÓN DE FREUND
1. Exposición
a) Introducción
b) Los requisitos de la conducta típica como tertium comparationis entre comisión y omisión
b.1. Norma de conducta y norma de sanción. La conducta típica es la infracción de una norma jurídica de conducta
b.2. Normas de conducta basadas en uno y en dos pilares
b.3. La valoración penal de la infracción. Legitimación de la (norma de) sanción típica
b.4. La teoría de la equivalencia de omisión y acción como teoría de la legitimación de la condena y la pena
c) En especial: los deberes de evitación de riesgos "inmediatos" de la propia esfera
c.1. Responsabilidad especial por cosas, instalaciones, actividades, etc. peligrosas
c.2. Injerencia como evitación de peligros "inmediatos" que ya han salido del propio círculo de organización
2. Crítica
a) Introducción. Norma de conducta y norma de sanción en el sistema de FREUND
b) Los dos pilares de la legitimación de normas como tertium comparationis de comisión y omisión
b.1. Introducción
b.2. El manejo conceptual de la responsabilidad especial como "dato fundante de norma de conducta"
b.3. ¿Una nueva "teoría material de los deberes jurídicos" (o de "ciertos deberes jurídicos")?
c) En concreto: la injerencia como evitación de peligros que ya ha