El contrato de swap como tipo de derivado

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Amedeo Ferri Ricci

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ISBN: 9788447048519
EAN: 9788447048519
Editorial: Civitas
Fecha de la edición: 29/04/2014
Nº Pág.: 450

Materias:

Derecho / Mercantil / BANCA - FINANZAS - MERCADO DE VALORES

Esta monografía analiza desde una perspectiva jurídica, económica y práctica un tema puntero, original, amplio y complejo, es el centro de muchas discusiones en la actualidad y de gran importancia para el equilibrio de la economía mundial: los Swaps.

El autor, con su experiencia de 15 años en los mercados financieros, en banca de inversión, actualmente Managing Director de Deutsche Bank AG en Londres con responsabilidad para los mercados de divisas, opera a diario en los mercados financieros y habiendo cerrado más de 50 000 transacciones de derivados, nos pone delante algunas cuestiones: ¿Qué es un producto derivado? ¿Qué es un Swap? ¿Por qué tanta falta de conocimiento sobre los mismos?

Hoy se habla de Swap de divisas, de tipos de interés, sobre índices y materias primas; los Swap pueden hacer referencia a operaciones de activos, de pasivos y a cualquier tipo de subyacente.

Se ha desarrollado un estudio dinámico, de derecho vivo y especulativo: se identifica la función económica del Swap, sus formas, su régimen jurídico, su naturaleza jurídica, su tratamiento en la ley concursal, el marco de comercialización y sus controvertidas sentencias a favor del consumidor o a favor de la entidad bancaria.

ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
INTRO DUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
1... Nacimiento del derecho de los mercados Þ nancieros como parte del derecho mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
2... Los productos derivados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
PARTE PRIMERA: FUNCIÓN ECONÓMICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
1... La economía de los Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
1.1... Las modernas formas de los Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
1.1.1... Los orígenes de los Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
1.1.1.1... Los préstamos paralelos . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
1.1.1.2... Los préstamos adosados . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
1.1.2... La necesidad de los Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
1.1.2.1... Los primeros Swap modernos y sus características . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
1.1.2.2... El mercado de los Swap en la actualidad . . . 46
1.2... El mecanismo de los Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
1.2.1... Los Swap de divisas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
1.2.1.1... Los Swap de divisas simples (“Straigth Currency Swap”) . . . . . . . . . 56
1.2.1.2.. Los Swap de divisas sin transferencia inicial de capital . . . . . . . . . . . . . . . . 57
1.2.1.3... Los Swap de divisas sin ninguna transferencia de capital . . . . . . . . . . . . . 60
1.2.2... Los Swap de tipos de interés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
1.2.2.1... Los Swap de tipo de interés Þ jo / variable . . 62
1.2.2.2... Los Swap de tipos de interés sobre tipo variable/ variable . . . . . . . . . . . . . 67
1.2.2.2.1... Un ejemplo de Swap sobre tipos de interés . . . 69
1.2.2.2.2... Utilizar un Swap para transformar una deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
1.2.2.2.3... Utilizar el Swap para transformar una inmovilización . . . . . . . . . . . 72
1.3... Las formas complejas de Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
1.3.1... Los Swap compuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
1.3.1.1... Los Swap dobles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
1.3.1.2... Los Swap combinados de divisas y de tipos de interés tipo Þ jo / tipo variable . . . . . . . . 75
1.3.1.3... Los Swap combinados de divisas y de tipos de interés entre tipos variables . . . 77
1.3.1.4... Los Swap con combinaciones múltiples . . 78
1.3.2... Las formas híbridas de Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
1.3.2.1... Las variantes modiÞ cadoras de la gestión del capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
1.3.2.1.1... Los Swap con amortización del capital («Amortizing Swap») . . . . . . 81
1.3.2.1.2... Los Swap sobre capital creciente («Drawdown Swap») . . . 83
1.3.2.1.3... Los Swap diferidos («Deferred Swap») . . . 84
1.3.2.2... Las opciones sobre Swap o «Swaptions» . . . 84
PARTE SECUNDA: EL RÉGIMEN JURÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
2.1... Elementos personales: las cláusulas preliminares . . . . . . . 92
2.1.1... IdentiÞ cación del las partes y estructura del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
2.1.2... El preámbulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
2.1.3... Las deÞ niciones contractuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
2.2... Elementos reales: la elaboración contractual bilateral . . . 99
2.2.1... El acuerdo verbal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
2.2.2... El acuerdo sobre las disposiciones esenciales . . . . . . 100
2.2.3... Las dudas de la formación de los Swap . . . . . . . . . . . 102
2.2.4... El contrato Þ nal: la «Supersending documentation» 104
2.3... Las obligaciones principales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
2.3.1... Las obligaciones de pago como obligación fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
2.3.2... Las modalidades particulares de realización de los pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
2.3.3... Otras Obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
2.3.4... Las declaraciones y notiÞ caciones . . . . . . . . . . . . . . . 117
2.3.5... Los casos de incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
2.3.6... Los casos de rescisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
2.3.7... El desistimiento unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
2.3.8... La anulación del contrato de Swap . . . . . . . . . . . . . . . 122
2.3.9... Las garantías y cláusulas diferentes . . . . . . . . . . . . . . 125
2.4. Elementos formales: las codiÞ caciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
2.4.1... Los «Masters Agreements» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
2.4.1.1... DeÞ nición y características generales . . . . . . 126
2.4.1.2... Las cláusulas especificas a los «Master Agreements» . . . . . . . . . . . . . 128
2.4.1.3... Las otras tentativas de codiÞ cación . . . . . . . . 134
2.4.2... Los trabajos de la ISDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
2.4.2.1... La «International Swap Dealers Asociation» 135
2.4.2.2... Los códigos «ISDA» en origen . . . . . . . . . . . 136
2.4.2.3... Los contratos marco «ISDA» . . . . . . . . . . . . . 142
2.4.3... Las tentativas de estandarización . . . . . . . . . . . . . . . . 146
2.4.3.1... Los «BBAIRS» Terms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
2.4.3.2... Los modelos AFB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
2.4.4... El CMOF . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
2.4.5... El Contrato Marco Europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.5... El tratamiento de los Swap en la Ley Concursal . . . . . . . . 160
2.5.1... Concepto de Ley Concursal y entorno jurídico . . . . 160
2.5.1.1... Situación actual tras las últimas reformas . . 165
2.5.1.2... El tratamiento concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
2.5.2... Resoluciones sobre los Swap y problemática de calificación del crédito concursal. . . . . . . 172
2.5.3... Distintos supuestos sobre la compensación y conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
PARTE TERCERA: NATURALEZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
3.1... La búsqueda de una deÞ nición de Swap . . . . . . . . . . . . . . 186
3.1.1... Las deÞ niciones propuestas por la doctrina . . . . . . . 186
3.1.2... La búsqueda de una deÞ nición a través del examen de las intenciones de las partes.. . . . . 196
3.1.2.1... La intención de las partes en el contrato de Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
3.1.3... La nueva deÞ nición de Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
3.2... Las características jurídicas y los elementos de los contratos de Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
3.2.1... La causa en el contrato de Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
3.2.2... El carácter consensual del contrato de Swap . . . . . . . 212
3.2.3... El carácter sinalagmático de los contratos de Swap . 218
3.2.4... El carácter intuitu personae en el contrato de Swap 223
3.2.5... Contratos a título oneroso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
3.2.6... El carácter conmutativo o aleatorio de los Swap . . . 232
3.2.7... ¿Los Swap son apuestas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
3.2.7.1... Las soluciones de otros países sobre la apuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
3.2.8... El Swap desde contrato fuera de balance hasta las NIC 32 y 39 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
3.2.9... El Swap como contrato diferencial . . . . . . . . . . . . . . . 272
3.2.9.1... La compensación contractual (Ne.. ing) . . . . 275
3.2.9.2... El intercambio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
3.2.10... Los Swap que tienen una obligación pecuniaria. . . 282
3.2.10.1... La naturaleza jurídica de la moneda extranjera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
3.2.10.2... Los Swap comportan una obligación pecuniaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
3.2.10.3... El carácter del pago internacional y sus aplicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . 293
3.2.11... El Swap como contrato a duración continua . . . . . . 299
3.3... La caliÞ cación del contrato de Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
3.3.1... Diferencias con otros contratos típicos . . . . . . . . . . . . 301
3.3.1.1... Comparación con la prenda . . . . . . . . . . . . . . 301
3.3.1.2... Comparación con el depósito cruzado . . . . . 304
3.3.1.3... Comparación con el préstamo . . . . . . . . . . . . 306
3.3.1.4... Comparación con la venta condicionada . . . 310
3.3.1.5... Comparación con la subrogación . . . . . . . . . 312
3.3.1.6... Comparación con la permuta y permuta comercial (Barter) . . . . . . . . . . . 316
3.3.1.7... Comparación con el reporto . . . . . . . . . . . . . . 320
3.3.1.8... Comparación con el contrato de suministro 325
3.3.1.9... Comparación con futuros y FRA . . . . . . . . . . 328
3.3.1.10... Comparación con la compraventa . . . . . . . 329
3.3.1.11... Comparación con el seguro . . . . . . . . . . . . . 332
3.3.2... Los Swap, una familia de contratos sui generis . . . . 337
3.4... La comercialización de los Swap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346
3.4.1... Inexistencia de una jurisprudencia solida: sentencias recientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
3.4.2... Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
3.4.3... Propuesta de Revisión de la MiFID . . . . . . . . . . . . . . 358
3.4.4... Regalmento de la CE sobre derivados OTC, las contrapartes centrales y los registros de operaciones . . 370
CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
APÉNDICE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS – 2009 . 399
ISDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425