El delito en la empresa . Estrategias de prevención de la criminalidad intra - empresarial y deberes de control del empresario

AGRADECIMIENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
PRÓLOGO de Kai-D. Bussmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
PRÓLOGO de Joan Fontrodona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
INTRODUCCIÓN: LA COMPLEJIDAD INHERENTE A UN PROBLEMA
INTERDISCIPLINAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
PRIMERA PARTE
APROXIMACIÓN INTERDISCIPLINAR A LA CRIMINALIDAD
DENTRO DE LA EMPRESA
CAPÍTULO I.
ENTORNO DELICTIVO Y CONCEPTO DE CRIMINALIDAD INTRA-EMPRESARIAL . . . . . . 49
1. Entorno y delito en la criminalidad en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2. Factores criminógenos en el entorno empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
CAPÍTULO II.
ANÁLISIS CUANTITATIVO Y CUALITATIVO DEL DELITO INTRA-EMPRESARIAL . . . . . . . 57
CAPÍTULO III.
ANÁLISIS ANTROPOLÓGICO Y FENOMENOLÓGICO DEL EMPLOYEE CRIME . . . . . . . . . 65
1. Una aproximación antropológica al delito en el lugar de trabajo . . . . . . . 65
2. Perfiles laborales, perfiles criminológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
3. ¿Hacia una teoría general del delito intra-empresarial? . . . . . . . . . . . . . . . . 74
4. Fenomenología del delito intra-empresarial en el marco
de las estrategias de prevención de la criminalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
CAPÍTULO IV.
LA CONFIANZA DENTRO DE LA EMPRESA EN CUANTO CREACIÓN
DE «UN MUNDO EN COMÚN» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
1. Concepto de empresa, bien común y las relaciones de confianza . . . . . . . 82
2. Relación entre bien común y privacidad en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . 90
3. El personalismo y su influjo en una teoría comunitarista
de la empresa y en el sistema de Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
4. Crisis posmoderna del valor de la lealtad y la confianza . . . . . . . . . . . . . . 102
5. Relación entre confianza, control y lealtad en el delito
intra-empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
6. Relaciones entre deslealtad y Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
7. Relaciones entre Ética empresarial y Derecho penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
SEGUNDA PARTE
ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN Y REACCIÓN FRENTE AL DELITO
EN EL MARCO DE LA CRIMINALIDAD DENTRO DE LA EMPRESA: PRESUPUESTOS
PARA LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA POR DELITOS DE LOS TRABAJADORES
CAPÍTULO I.
DEBERES Y FACULTADES DEL EMPRESARIO EN LA PREVENCIÓN DEL DELITO
Y CLASES DE RESPONSABILIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
1. Introducción: entre el poder de control y el deber de diligencia
del empresario en el marco de la prevención del delito en la empresa . . . . 125
2. La responsabilidad civil del empresario derivada de delitos cometidos
por los trabajadores en el ámbito laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
2.1. La responsabilidad civil del empresario en la jurisprudencia
norteamericana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
a) Evolución del criterio jurisprudencial y adecuación racional
del empresario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
b) La responsabilidad objetiva (vicarious liability) más allá
del ámbito u objeto de la relación laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
c) El específico deber de investigar: Doe v. XYC Corp. (2005) . . . . . 137
d) «Do premises liability suits promote crime prevention?» . . . . . . . . 142
2.2. La responsabilidad civil del empresario por delitos
de los trabajadores en el Derecho español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
a) Introducción: las complejidades inherentes a un sistema dual . . . . 144
b) Alcance objetivo de la responsabilidad empresarial . . . . . . . . . . . . 154
c) ¿Sistema de responsabilidad objetiva (strict liability)? . . . . . . . . . . . 156
d) Consecuencias insatisfactorias de un deber objetivo
de evitación del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
2.3. Las distintas «posiciones de garantía del empresario» respecto al daño . 159
2.4. La cobertura del daño derivado del delito empresarial . . . . . . . . . . . . 164
3. Responsabilidad penal del empresario por actos de terceros. El deber
de garante del empresario respecto de fuentes de peligro y respecto
de la protección de bienes jurídicos en el ámbito de la empresa . . . . . . . . . 168
3.1. El rol del empresario en su esfera de dominio y la empresa
como institución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
a) La fundamentación material del deber de garante
del empresario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
b) Nuevos paradigmas delictivos y comisión por omisión
en la sociedad del riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
c) Títulos de imputación y restricción de la responsabilidad
más allá del «autor material» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
— La omisión del garante como autoría: El «hombre de detrás»
como (i) «autor detrás del autor» —beneficio de la corporación—,
el garante como (ii) coautor o autor accesorio imprudente;
y (iii) los casos de ceguera voluntaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184
— La omisión del garante como participación: La contribución
no impeditiva del garante (i) como complicidad y la aportación
material del garante (ii) como cooperación necesaria . . . . . . . . . . . . 188
— La omisión del garante como incumplimiento del deber de socorro:
La ausencia de acción como (i) deber cualificado
—en virtud de un rol especial— y (ii) la omisión genérica
derivada de un rol general del ciudadano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
d) La gradación de la responsabilidad penal del empresario: posición
de garante versus omisión del deber de socorro. Los deberes
cualificados de solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
3.2. El respeto a la privacidad como impedimento al ejercicio
del deber de garante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
4. Responsabilidad personal del administrador en el derecho
de sociedades y el delito de administración desleal por omisión . . . . . . . . . 196
5. La responsabilidad penal corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202
CAPÍTULO II.
ESTRATEGIAS DE PREVENCIÓN DEL DELITO EN EL INTERIOR DE LA EMPRESA . . . . . . 207
1. Prevención general (corporate identity, e-policy, compliance,
whistleblowing) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
a) Prevención general positiva: compliance, business ethics
y la concienciación de pertenencia a una comunidad. El fenómeno
de los whistleblowers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
b) Prevención general negativa: control del entorno, medidas
disciplinarias y e-policy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
2. Prevención especial (proceso de selección y deberes especiales
de vigilancia) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
3. Prevención situacional (broken windows y hot-spots) . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
a) La prevención situacional del delito en la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . 221
b) La omisión de políticas de prevención situacional . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
CAPÍTULO III.
ESTRATEGIAS DE REACCIÓN FRENTE AL DELITO EN LA EMPRESA Y SUS LÍMITES . . . . . 231
1. Gestión ordinaria del comportamiento desviado en el mundo
de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
2. Las organizaciones sindicales y los intereses colectivos (class action) . . . . 233
3. El Derecho penal como ultima ratio y la gestión privada del delito . . . . . 235
3.1. Dimensión pública y naturaleza privada del delito dentro
de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
3.2. Causas de la pretendida ineficacia del Derecho penal
en el interior de la empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
3.3. La opacidad de la empresa respecto de la delincuencia
intra-empresarial como estrategia corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
a) Efectos en la imagen corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
b) Efectos en la dimensión personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
c) Efectos imprevisibles derivados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
4. Estrategias ante el delito y función del Derecho penal en la empresa . . . 254
5. Estrategias procesales en la obtención de pruebas: el ordenador
como fuente de pruebas (e-discovery) y la nulidad de la prueba
ilícitamente obtenida por vulneración de la intimidad . . . . . . . . . . . . . . . . 257
RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
JURISPRUDENCIA Y BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277