El derecho de asunción preferente en las sociedades de responsabilidad limitada

Índice
ABREVIATURAS 21

PRÓLOGO 23


Capítulo Primero
EVOLUCIÓN Y FUNDAMENTO DEL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE

1. EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE EN NUESTRO ORDENAMIENTO 29
1.1. Preliminar 29
1.2. La ausencia de regulación hasta 1953 29
1.3. El artículo 18 de la LSRL de 1953 33
1.4. Los artículos 78 y 79 del Proyecto de LSRL de 1993 35
2. LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE EN LA LSRL Y EN EL POSTERIOR TRLSC 37
3. BREVE ANÁLISIS COMPARATIVO CON EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 42
4. FUNDAMENTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO 48
4.1. Fundamento del derecho de preferencia 48
4.1.1. Consecuencias del aumento de capital sobre la posición del socio 48
4.1.2. Fundamento jurídico del derecho de preferencia 53
4.1.3. Fundamento económico del derecho de preferencia 55
4.2. Naturaleza jurídica del derecho preferencia 56
4.2.1. La dificultad de considerarlo un derecho individual. Su consideración legal como derecho mínimo del socio 56
4.2.2. Derecho imperativo de forma general pero disponible de forma singular por la Junta General 59
4.2.3. Derecho potestativo 60
4.2.4. Derecho de naturaleza mixta 64
5. SOLUCIONES ADOPTADAS POR OTROS ORDENAMIENTOS 66
5.1. El derecho de suscripción en el ordenamiento italiano (art. 2481-bis CCI). La disponibilidad estatutaria 66
5.2. La inexistencia expresa del derecho de asunción preferente en los ordenamientos alemán y francés 72
5.3. El reconocimiento expreso del derecho de preferencia en el ordenamiento portugués. Limitación y supresión (arts. 266 y 469 CSC) 80
5.4. El derecho de suscripción preferente en los países anglosajones: el modelo dispositivo norteamericano y el modelo ecléctico inglés 83
5.5. Breve referencia al derecho de preferencia en el Derecho Comunitario 92


Capítulo Segundo
TITULARIDAD DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA SRL

1. CRITERIOS PARA DETERMINAR EL ORIGEN DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE PREFERENCIA 99
1.1. Titularidad originaria del derecho: los socios 99
1.2. Titularidad derivativa del derecho y legitimación 104
2. COTITULARIDAD DE PARTICIPACIONES 106
2.1. El régimen jurídico de la cotitularidad de participaciones 106
2.2. Cotitularidad y derecho de preferencia 110
2.3. La sociedad de gananciales y el derecho de preferencia 112
3. EL USUFRUCTO DE PARTICIPACIONES 113
3.1. El régimen del usufructo de participaciones 113
3.1.1. Consideraciones previas 113
3.1.2. Relaciones externas 116
3.1.3. Relaciones internas 119
3.2. Titularidad del derecho de preferencia 122
3.2.1. Consideraciones previas 122
3.2.2. Titularidad pactada en el título constitutivo del usufructo 126
3.2.3. Titularidad, legitimación originaria y legitimación sucesiva del nudo propietario y del usufructuario 129
3.2.4. Extensión y valoración del usufructo 133
3.2.5. Aumento de capital con cargo a beneficios o reservas 138
4. LA PRENDA DE PARTICIPACIONES 142
4.1. El régimen jurídico de la prenda de participaciones 142
4.2. Titularidad del derecho de preferencia. El Socio 146
4.3. La protección del acreedor pignoraticio ante un aumento de capital 147
4.3.1. Protección legal del acreedor pignoraticio 147
4.3.2. Protección estatutaria del acreedor pignoraticio 149
5. EL EMBARGO DE PARTICIPACIONES 150
5.1. Régimen del embargo de participaciones 150
5.2. Titularidad del derecho de preferencia. La mejora del embargo en caso de aumento de capital 152
5.3. Embargo y ejecución forzosa del derecho de preferencia 155
6. PARTICIPACIONES PERTENECIENTES A LA PROPIA SOCIEDAD EN AUTOCARTERA TEMPORAL 156
6.1. Régimen de las participaciones propias 156
6.1.1. Adquisición originaria de participaciones propias o de la sociedad dominante 156
6.1.2. Adquisición derivativa de participaciones propias o de la sociedad dominante. La suspensión del derecho de preferencia 161
6.1.3. Alcance de la suspensión del derecho preferencia 165
6.2. Las participaciones recíprocas y circulares 167
6.2.1. Régimen de las participaciones recíprocas y circulares 167
6.2.2. La suspensión temporal del derecho de preferencia 171


Capítulo Tercero
NACIMIENTO Y EJERCICIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA SRL

1. NACIMIENTO Y FORMACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA 173
1.1. Presupuestos de hecho para el nacimiento del derecho 173
1.1.1. El acuerdo de aumento de capital. Función de la Junta General 173
1.1.2. La creación de nuevas participaciones 180
1.1.3. La aportación de recursos externos dinerarios 182
1.2. Supuestos en los que no opera el derecho de preferencia 184
1.2.1. Por exclusión legal: absorción de otra sociedad o del patrimonio escindido de otra sociedad 184
1.2.2. La escisión impropia o segregación con contraprestación de participaciones 190
1.2.3. Aumento de capital con elevación del valor nominal de las participaciones 192
1.2.4. Aumento con aportaciones no dinerarias o «in natura» 195
1.3. Un caso especial: el aumento de capital por compensación de créditos 200
1.3.1. Consideraciones previas 200
1.3.2. El tratamiento del aumento por compensación de créditos antes de la Ley de Sociedades de Capital 201
1.3.3. El tratamiento del aumento por compensación de créditos tras la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital 203
1.4. El aumento de capital con cargo a beneficios o reservas 206
1.4.1. Concepto y regulación legal 206
1.4.2. El derecho de asignación gratuita 209
1.5. El aumento mixto de capital 213
1.5.1. Concepto y notas básicas 213
1.5.2. Tesis contrarias a la admisibilidad de los aumentos mixtos en la sociedad anónima 219
1.5.3. Tesis favorables a la admisión y validez de los aumentos mixtos en la sociedad anónima 222
1.5.4. Valoración y adaptación de las tesis expuestas a la sociedad de responsabilidad limitada 226
2. PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO 229
2.1. Ejercicio del derecho 229
2.2. Plazo para el ejercicio 233
2.3. La obligación de aportar 236
2.4. Consecuencias del desembolso. La asunción de participaciones 239
2.5. Consecuencias del no ejercicio para el socio y para la sociedad 241
2.5.1. Para el socio: La extinción por caducidad del derecho 241
2.5.2. Para la sociedad: El derecho de preferencia de segundo grado y el régimen del aumento incompleto 241
3. LA INDISPONIBILIDAD ESTATUTARIA Y LA RENUNCIA AL DERECHO DE PREFERENCIA 248
3.1. La indisponibilidad estatutaria del derecho de preferencia 248
3.2. La renuncia expresa del derecho de preferencia en el acuerdo de aumento de capital: artículo 198.2 RRM 251


Capítulo Cuarto
LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA SRL

1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA TRANSMISIBILIDAD DEL DERECHO DE PREFERENCIA 253
2. REQUISITOS SUBJETIVOS: PERSONAS LEGITIMADAS PARA LA ADQUISICIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA 258
2.1. Transmisiones libres inter vivos por disposición legal 258
2.1.1. Los socios, el cónyuge, ascendientes, descendientes y sociedades del grupo 258
2.1.2. Especial referencia a la sociedad de gananciales 265
2.2. Transmisiones libres inter vivos del derecho por disposición estatutaria 270
3. REQUISITOS TEMPORALES, FORMALES Y PROCEDIMENTALES DE LA TRANSMISIÓN 272
3.1. Requisitos formales: el documento público 272
3.2. Comunicación a la sociedad 275
3.3. La existencia de cláusulas restrictivas a la transmisibilidad: problemática 277
3.4. Plazo para la transmisión 281
4. CONSECUENCIAS DE LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA CON INFRACCIÓN DE LEY O DE ESTATUTOS 282
4.1. Consideraciones previas 282
4.2. Transmisiones con infracción de legitimación del adquirente 284
4.3. Transmisión con infracción de las cláusulas restrictivas 287
4.4. Transmisión con infracción en materia de forma 288
5. LA TRANSMISIÓN FORZOSA DEL DERECHO DE PREFERENCIA 291
6. TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DEL DERECHO DE ASUNCIÓN PREFERENTE 294
7. VALORACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA 300
7.1. Consideraciones previas 300
7.2. Valor del derecho en las transmisiones inter vivos 303
7.3. Valor del derecho en las transmisiones forzosas y en las transmisiones con existencia de cláusulas restrictivas 304
7.4. Valor del derecho en las transmisiones mortis causa 306
8. LA INTRANSMISIBILIDAD ESTATUTARIA DEL DERECHO DE PREFERENCIA 307


Capítulo Quinto
REQUISITOS LEGALES Y PROCEDIMIENTO PARA LA VÁLIDA SUPRESIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA POR LA JUNTA GENERAL EN LA SRL

1. CONSIDERACIONES PREVIAS Y REQUISITOS LEGALES PARA LA VÁLIDA SUPRESIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA 311
1.1. Consideraciones previas 311
1.2. Requisitos legales para la válida exclusión del derecho de preferencia 315
2. LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA GENERAL. CONTENIDO, TIEMPO Y FORMA 316
2.1. Competencia para realizar la convocatoria y destinatarios de la misma 317
2.2. Forma 321
2.3. Contenido 323
2.4. Tiempo de la convocatoria 325
2.5. Convocatoria y Junta Universal 326
3. EL INFORME DE LOS ADMINISTRADORES 329
3.1. Contenido y tiempo 329
3.1.1. La justificación detallada de la propuesta 329
3.1.2. Determinación del valor real de las participaciones 331
3.1.3. Contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones. Aportaciones dinerarias 334
3.1.4. Indicación de las personas a las que se atribuirán las nuevas participaciones 336
3.2. Comparación con el informe de los auditores previsto en el artículo 308 TRLSC para las sociedades anónimas 337
4. ACUERDO DE SUPRESIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA 341
4.1. Conexión de los acuerdos de aumento y supresión 341
4.2. Órgano competente 343
4.3. Deliberación y derecho de información del socio 345
4.4. Quórum de aprobación 350
4.4.1. Mayoría cualificada exigida por el artículo 199.b. TRLSC 350
4.4.2. Supresión parcial o total y su incidencia en el quórum 351
5. LA ESCRITURA PÚBLICA DE AUMENTO DE CAPITAL 355
5.1. Escritura Pública 355
5.2. Contenido básico de la escritura de aumento de capital 356
5.2.1. Aumento de capital por elevación del valor nominal de las participaciones 358
5.2.2. Aumento de capital con creación de nuevas participaciones 359
5.2.3. Menciones exigidas por razón del contravalor del aumento. Artículo 199 RRM 360
5.3. Síntesis de los requisitos específicos en las escrituras de aumento de capital con exclusión del derecho de asunción preferente 361
6. LA INSCRIPCIÓN DEL AUMENTO DE CAPITAL 362
6.1. Trámite de la inscripción obligatoria 362
6.2. Naturaleza jurídica de la inscripción 365


Capítulo Sexto
LA TUTELA DEL INTERÉS SOCIAL EN LOS AUMENTOS DE CAPITAL CON SUPRESIÓN DEL DERECHO PREFERENCIA

1. EL INTERÉS SOCIAL: PROBLEMÁTICA Y PLANTEAMIENTO 369
1.1. Consideraciones previas 369
1.2. Criterios actuales de la doctrina sobre el concepto de interés social 371
1.3. Posicionamiento actual de nuestra jurisprudencia 378
1.4. El interés social y su función integradora en el contrato de sociedad: el interés social genérico y el interés social específico 381
2. LA TUTELA DEL INTERÉS SOCIAL EN LOS AUMENTOS DE CAPITAL 385
2.1. La existencia del interés social como presupuesto material específico para la válida supresión del derecho de preferencia 385
2.1.1. Planteamiento de la cuestión. El nuevo artículo 308 TRLSC 385
2.1.2. Interpretación doctrinal relativa a la omisión del interés social en el artículo 76 LSRL de 1995 388
2.1.3. Conclusión: La existencia del interés social como presupuesto material específico para la supresión del derecho preferencia 393
2.2. El conflicto de intereses en los aumentos de capital 394
2.2.1. Delimitación conceptual. Conflicto de intereses en sentido técnico 394
2.2.2. El eventual conflicto de intereses en el aumento de capital: el principio mayoritario 399
2.2.3. El eventual conflicto en la transmisión de los derechos de preferencia nacidos del acuerdo de aumento de capital 404
2.2.4. El eventual conflicto en el aumento de capital con supresión parcial del derecho de preferencia y atribución del derecho a otro/s socio/s 408
2.3. Técnicas preventivas de resolución del conflicto de intereses en el aumento de capital 412
2.3.1. Aplicación del artículo 190 TRLSC: en los casos de transmisión del derecho de preferencia y de exclusión parcial con atribución del derecho a otros socios 412
2.3.2. El establecimiento del aumento de capital con supresión del derecho de preferencia como causa estatutaria de separación 414
2.4. El interés social y su función de resolución de conflictos: la impugnación del acuerdo social de ampliación de capital 422


Capítulo Séptimo
SUPUESTOS ESPECIALES

1. SUPRESIÓN DEL DERECHO DE ASUNCIÓN POR ACUERDO DE LA JUNTA UNIVERSAL 431
1.1. Concepto y notas básicas 431
1.2. Presencia de la totalidad del capital social y participaciones sin voto 432
1.3. Inexistencia de convocatoria. Interpretación conjunta del los artículos 178 y 308 TRLSC en relación con el artículo 198.2 RRM 434
1.4. Junta universal e informes de los administradores 437
2. LA OPERACIÓN ACORDEÓN 438
2.1. Concepto y notas básicas 438
2.2. El aparente conflicto entre los artículos 343.1 y 308 TRLSC 444
2.3. Fundamento de la inderogabilidad del derecho de preferencia 447
3. SUPUESTOS ESPECIALES DERIVADOS DE LA DESIGUALDAD DE LAS PARTICIPACIONES 448
3.1. En torno a la desigualdad de las participaciones sociales 448
3.2. Sistemas de atribución de los privilegios 452
3.2.1. Privilegio atribuido en razón de la persona 453
3.2.2. Privilegio atribuido en razón de la propia participación 453
3.3. La desigualdad en el derecho de voto 454
3.4. La desigualdad en los derechos económico-patrimoniales 458
3.5. Acerca de la indisponibilidad estatutaria del derecho de preferencia (artículo 96.1 TRLSC) 459
3.5.1. Posturas contrarias a la disponibilidad del derecho de asunción preferente bajo la vigencia de la LSRL de 1995 460
3.5.2. Posturas relativamente favorables a la disponibilidad del derecho de asunción preferente bajo la vigencia de la LSRL de 1995 461
4. LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO DE PREFERENCIA COMO OBLIGACIÓN 462
4.1. Consideraciones previas 462
4.2. La obligación de ejercitar el derecho de preferencia como prestación accesoria 463
4.2.1. Concepto y notas básicas de las prestaciones accesorias 463
4.2.2. Obstáculos para poder configurar la obligación de asumir participaciones como prestación accesoria 465
4.3. La obligación de ejercer el derecho de asunción preferente como pacto parasocial 469
4.3.1. Concepto y notas básicas de los pactos parasociales 469
4.3.2. Eficacia jurídica de la obligación de asumir como pacto parasocial 471
5. LA SUPRESIÓN TOTAL O PARCIAL DEL DERECHO DE PREFERENCIA 474
5.1. Concepto y modalidades de supresión por razón de su intensidad 474
5.2. Licitud de la exclusión parcial subjetiva 477
6. EL REFUERZO ESTATUTARIO DEL DERECHO DE PREFERENCIA 479
Preliminar 479
6.1. Cláusulas estatutarias admisibles relativas al derecho de preferencia 480
6.1.1. Cláusula de reconocimiento del derecho de separación en caso de supresión del derecho de preferencia por acuerdo de la Junta 480
6.1.2.