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El secreto empresarial - Una perspectiva jurídico-penal

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Colección: Derecho penal y Criminología

Prólogo de Jesús-María Silva Sánchez.

Países líderes en I+D, como por ejemplo Alemania o los Estados Unidos, han cifrado en varios miles de millones de euros el valor de las pérdidas ocasionadas cada año por las violaciones de los secretos empresariales de las empresas con sede en su territorio.

En el ordenamiento jurídico español, la protección jurídica de las posiciones legítimas de dominio sobre un secreto empresarial se lleva a cabo mediante la prohibición jurídico-privada (arts. 13 y 14 LCD, por ejemplo), así como mediante la prohibición bajo amenaza de pena (arts. 278 a 280 CP), de un amplio espectro de conductas de lesión de tales posiciones de dominio. Concepto central en estos regímenes de protección es el de "secreto empresarial". El ámbito de aplicación de sus normas de conducta depende, de modo decisivo, del contenido que se adscriba a este concepto. Prueba concluyente de ello es que buena parte de las causas penales iniciadas por presunta violación de secreto empresarial acaban sobreseídas o con la absolución del acusado (el 61,5 por 100) y, en la mayor parte de esos casos (el 66,7 por 100), el motivo o uno de los principales motivos del archivo o de la absolución es que la información objeto de litigio no se considera calificable de secreto empresarial. La trascendencia práctica del concepto es aún más evidente en el ámbito jurídico-privado, donde el 69 por 100 de las resoluciones son desestimatorias de las demandas por violación de secreto empresarial y en el 87 por 100 de los casos por razones basadas en el concepto de secreto.

Sin embargo, la noción de secreto empresarial dista mucho de ser pacífica. A pesar de la definición prevista en el art. 39.2 ADPIC, asumida por la Directiva (UE) 2016/943, de 8 de junio, existen discrepancias en la concreción del concepto, tanto a nivel nacional como internacional. Por otra parte, apenas se ha abordado una cuestión fundamental en relación con los regímenes de protección jurídica de las posiciones legítimas de dominio sobre un secreto empresarial: ¿quién ocupa tal posición? Ambos problemas son abordados en esta monografía, con bases metodológicas y político-jurídicas sólidas y a la luz de la doctrina y jurisprudencia alemanas y estadounidenses.
Prólogo....................................................................................................... 13
NOTA PRELIMINAR .................................................................................... 15
ACRÓNIMOS .................................................................................................. 17
CAPÍTULO I. INTRODUCCIÓN .............................................................. 19
CAPÍTULO II. DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO PENALMENTE
PROTEGIDO............................................................................ 31
1. INTERPRETACIONES POSIBLES ................................................. 33
1.1. La libertad de voluntad del titular del secreto empresarial ..... 34
1.2. El patrimonio............................................................................. 38
1.3. La competencia (leal) como institución.................................... 44
2. Toma de postura....................................................................... 49
CAPÍTULO III. El CONCEPTO (JURÍDICO-PENAL) DE SECRETO EMPRESARIAL ....................................................................................... 51
1. INFORMACIÓN RELACIONADA CON EL EJERCICIO LEGAL
DE UNA ACTIVIDAD EMPRESARIAL ............................... 54
1.1. Secreto de empresa frente a secreto empresarial...................... 55
1.2. Información relacionada con el ejercicio ilegal de una actividad empresarial en un mercado legal ....................................... 57
1.3. Ejemplos de información considerada secreto empresarial..... 62
2. LA AUSENCIA DE NOTORIEDAD DE LA INFORMACIÓN... 66
2.1. Introducción............................................................................... 66
2.2. El carácter relativo del secreto .................................................. 67
2.3. Criterios incorrectos de delimitación entre lo público y lo secreto.................................................. 70
2.3.1. Criterios cuantitativos .................................................. 70
2.3.2. Criterios cualitativos erróneos ..................................... 73
2.4. Concreción del modelo de distinción correcto ........................ 74
2.4.1. El público relevante...................................................... 75
2.4.1.1. ¿El competidor medio o el competidor individualmente considerado ........................... 78
2.4.1.2. ¿Competidor medio actual o potencial?...... 79
2.4.2. Condiciones de accesibilidad determinantes del carácter
secreto o público de la información....................... 80
2.4.2.1. La dificultad en el acceso legítimo a la información: acceso independiente ..................... 80
2.4.2.2. La pérdida de control sobre la información por parte del legítimo titular: acceso por comunicación directa o indirecta..................... 90
2.5. La prueba del carácter secreto de la información .................... 91
3. Interés objetivo en el mantenimiento del secreto de la información............................................................ 92
3.1. Introducción.............................................................................. 92
3.2. La teoría del interés frente a la teoría de la voluntad............... 94
3.3. Contenido del requisito............................................................. 98
3.4. Alcance del requisito................................................................. 101
3.5. Prueba del requisito .................................................................. 102
4. La voluntad de mantener el carácter secreto
de la información por parte de su legítimo titular........................................... 105
4.1. Introducción.............................................................................. 105
4.2. La superada reconocibilidad objetiva de la voluntad de secreto ... 106
4.3. La inaceptable presunción de la voluntad de secreto por parte del legítimo titular..................................................................... 108
4.4. La manifestación de la voluntad de secreto como medida de autoprotección inexigible en la configuración del concepto de secreto empresarial.................................................................... 110
4.5. La tesis correcta: la configuración puramente objetiva del concepto de secreto empresarial..................................................... 113
5. La exclusividad en la detentación de la información ............................................ 114
6. El uso previo de la información................................... 117
7. Las medidas de protección del carácter secreto de la información............................................................ 118
8. ¿Concepto unitario o concepto penal autónomo de secreto empresarial............................................. 121
8.1. Estado de la cuestión................................................................. 122
8.2. ¿Conveniencia de un concepto penal autónomo de secreto empresarial?............................................................................... 126
8.3. Criterios para la graduación de la reacción punitiva................ 130
8.3.1. La tipología de la información: secretos industriales – secretos comerciales – secretos organizativos, relacionales o de gestión..................................................... 131
8.3.2. El interés objetivo cualificado en el mantenimiento de la reserva ....................................................................... 133
8.3.3. El criterio correcto: el valor patrimonial de la información................................................................................ 134
Excurso: los listados de clientes ....................................... 135
Capítulo IV. DETERMINACIÓN DE LAS POSICIONES LEGÍTIMAS DE DOMINIO SOBRE EL SECRETO EMPRESARIAL.......... 139
1. Criterios de atribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial................................... 141
2. Criterios de reconocimiento jurídico-privado de expectativas de exclusión respecto de la información objeto de propiedad intelectual o industrial
constitutiva de secreto empresarial ............. 151
2.1. Reconocimiento jurídico-privado de expectativas de reserva frente a contrapartes contractuales........................................... 154
2.2. Reconocimiento jurídico-privado de expectativas de reserva frente a terceros......................................................................... 161
2.3. Reconocimiento jurídico-privado de expectativas frente a los cotitulares .................................................................................. 162
3. Criterios de reconocimiento jurídico-privado de expectativas de exclusión respecto de la información constitutiva de secreto empresarial
no calificable de objeto de la propiedad intelectual o industrial ............................................................. 163
CAPÍTULO V. RECAPITULACIÓN.......................................................... 171
JURISPRUDENCIA CITADA........................................................................ 179
ANEXO ............................................................................................................ 187
BIBLIOGRAFÍA CITADA............................................................................. 193

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