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Hacia un Servicio Público Europeo : El Nuevo Derecho de los Servicios Públicos

Hacia un Servicio Público Europeo : El Nuevo Derecho de los Servicios Públicos
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  • ISBN: 9788484447573
  • EAN: 9788484447573
  • Editorial: Comares
  • Fecha de la edición:
  • Nº Pág.: 376

Materias:

Estudiar el servicio público supone enfrentarse a una cuestión que adolece de una cierta imprecisión. De hecho, nunca ha existido una noción aceptada por todos del mismo, ni entre los países de tradición latina, como el nuestro, ni en los de raíz anglosajona, como Estados Unidos, donde tampoco existe un concepto no discutido de la institución equivalente de public utility.
No obstante, se puede delimitar dicha noción en torno a las siguientes afirmaciones, que parecen no ser objeto de controversia:
1. Sólo son servicios públicos aquellas prestaciones que tienen un carácter esencial, esto es, que resultan imprescindibles para la vida social.
2. No basta para ser servicio público con lo anterior, sino que es preciso además que exista la necesidad de una intervención pública para garantizar su correcta prestación. El ejemplo histórico clásico es el del suministro del pan: prestación esencial, pero cuya provisión realiza perfectamente el mercado, excluyendo así el carácter de servicio público de dicha actividad.
Como puede observarse esto deja abierto un amplio abanico de cuestiones: ¿qué prestaciones son esenciales?, ¿cuándo es necesaria una intervención pública que las haga valer?, ¿a quién corresponde tomar dichas decisiones?, ¿cuál es el modo más adecuado de llevar a cabo esa intervención, cuando ésta sea necesaria?
Este conjunto de interrogantes son el núcleo de la teoría del servicio público. Tema en absoluto ajeno a la polémica y la discusión, compañeros inseparables que le han acompañado desde el mismo momento en que el arrêt Blanco, elaborada por el Tribunal de Conflictos francés, firmase su partida de nacimiento.
Sin embargo, en los últimos tiempos esta permanente dolencia se ha agravado notablemente. Por así decirlo, la discusión ha subido de tono, a lo que se puede añadir, incluso, que se ha hecho contagiosa. Pues, siendo ésta una institución propia de un marco jurídico muy concreto, algunos Estados de la Europa continental como Francia o España, ahora ha extendido su zona de influencia a un marco más amplio, por obra y gracia del ordenamiento comunitario que, aunque siempre se ha resistido al mismo (no hace falta más prueba al respecto que la mera mención a la utilización por el Tratado del término servicio de interés general, esa extraña noción que no quiere ser servicio público sin tampoco dejarlo de ser totalmente), no ha podido quedar al margen de la misma en el momento que ha comenzado a afectarla. Esta adopción forzosa ha supuesto la asunción de la agria polémica que siempre ha acompañado a este concepto.
Se abre entonces la necesidad de fijar cual es su papel en la Europa actual. Cuestión apasionante, sin duda, a la par que difícil y, en cierto modo, temeraria, pues no deja de tener algo de profundamente insensato el intento de resolver una cuestión que, habiendo sido objeto de análisis durante más de cien años (se puede decir sin exagerar demasiado, sobre todo en Francia, que ha jugado el papel de una suerte de piedra filosofal del Derecho administrativo), no sólo no ha logrado aclararse lo más mínimo, sino que cada nueva tentativa ha venido a enredar más la madeja, ya de por sí suficientemente enmarañada. A pesar de todo ello, y quizá por ello mismo, ésta es la tarea que se impuso Miguel A. Sendín, uno de cuyos resultados es precisamente el libro que ahora prologo.
Y esto no debe parecer extraño, pues este tema sigue constituyendo una noción fundamental en la propia definición del concepto de Derecho administrativo. Su importancia podría quedar perfectamente acreditada con la simple invocación del peso que ocupan en el mundo empresarial las actividades habitualmente consideradas como tales, que constituyen algunos de los mercados más relevantes y pujantes del panorama económico actual.
Sin embargo, la mera suma del volumen de negocios de estas actividades no es lo suficientemente indicativa del carácter central de esta materia, que deriva, en realidad, del papel clave que estos sectores desarrollan en el conjunto de la vida económica. En definitiva, la efectividad y competitividad económica de un país dependen de un correcto funcionamiento de sus servicios públicos. No hay actividad comercial o empresarial alguna que funcione correctamente sin una adecuada prestación de los mismos. Sin una eficaz red de suministro energético, sin transportes, sin un buen sistema educativo… ningún país puede aspirar a alcanzar un mínimo desarrollo y una calidad de vida aceptable. Y a la inversa, un Estado en el que los servicios esenciales alcanzan un alto nivel cuenta con un arma decisiva para lograr las más altas cotas de prosperidad.
Además debe tomarse en consideración que el tema del servicio público no puede ser valorado en términos exclusivamente económicos. En cuanto asume una función de primer orden en la consecución de los objetivos propios del Estado Social, y se convierte así en un vehículo ideal para la cohesión económica y la igualdad. No en vano es el instrumento que garantiza el suministro a todos los ciudadanos de las prestaciones básicas en condiciones adecuadas y no discriminatorias.
No debe olvidarse, por último, un punto adicional que refuerza el interés por dicho tema: su importancia dogmática. Hoy en día no podemos defender, como hiciera a principios del siglo pasado la Escuela de Burdeos, que el servicio público sea la piedra angular del Derecho administrativo, que asuma la función de llave maestra de la que dependan todas las demás teorías administrativas, pero sigue siendo, a pesar de ello, una de las instituciones más importantes de nuestra disciplina. En último término constituye el punto de encuentro de lo público y lo privado, esa zona gris de lo que ni es plenamente público ni totalmente privado. Factor que provoca que siga siendo un elemento crucial para delimitar el ámbito de la Administración pública y del Derecho administrativo.
La necesidad de este estudio se ve reforzada además por la actualidad del tema. Pues a pesar de ser una materia que carga sobre sus espaldas, como ya indicamos, con un amplio historial de profusa dedicación doctrinal, constituye un campo que no se puede considerar en absoluto agotado.
No lo es, en primer lugar, porque se trata de un tema clásico. Calificativo adecuado tan sólo a aquellas cuestiones que, como la que nos ocupa, son capaces de traspasar los límites del tiempo, y presentarse como algo vivo cuando han transcurrido años desde su primera aparición. Cuando uno revisa las grandes obras de DUGUIT, JÈZE o HAURIOU sobre el servicio público se encuentra con respuestas dadas para situaciones pasadas, ya extinguidas, pero los temas centrales que subyacen bajo ellas siguen siendo de la más candente actualidad.
Esto obedece, a nuestro juicio, a que la problemática que está en juego en dicha discusión, que no es en último término otra que el reparto entre el ámbito de lo público y el de lo privado, tiene a fin de cuentas una esencia política, y no científica, lo que impide que pueda ser resuelto de una sola vez y para siempre.
Pero es que además en la actualidad vivimos tiempos de cambio, en los que se ha querido reunir dos grandes factores que postulan una transformación radical de la doctrina del servicio público, quizá incluso del propio Derecho administrativo.
El primero de estos factores, o más bien, el primer gran grupo de factores, es el conjunto de transformaciones políticas, económicas, sociales y tecnológicas que han conducido a la crisis del modelo de Estado imperante desde la segunda guerra mundial (Estado social o Estado de bienestar), y que postulan su revisión.
El segundo de ellos es el proceso de integración europea, que tantos cambios ha traido, y va a seguir indudablemente produciendo, en el mundo jurídico.
Ambos han coadyuvado a que se ponga en duda la teoría tradicional del servicio público, haciendo precisa su reforma, e incluso a juicio de algunos su extinción. De este modo se ha abierto de nuevo la discusión sobre esta institución, que ha recuperado un papel protagonista, que pareció haber perdido durante algún tiempo, llevando incluso a afirmarse, como ha hecho GARRIDO FALLA, que esta cuestión es desde el punto de vista del Derecho administrativo el gran tema de nuestro tiempo.
Sólo el tiempo podrá dictaminar un veredicto definitivo sobre el significado de este nuevo proceso de revisión de una figura en la que hablar de crisis resulta casi redundante, pues es tarea casi imposible hallar algún momento de su azarosa historia en que no lo estuviera. Resulta extremadamente imprudente, por ello, aventurarse a pronosticar si a esta entrañable creación del genio jurídico le ha llegado su hora final, o si como el protagonista de una película de Hitchcock resurgirá nuevamente.
En nuestro caso, haciendo caso a la prudencia, preferimos abandonar ese terreno farragoso de las especulaciones proféticas, conservándonos en el terreno más firme de los hechos ciertos. Lo que nos permite cerrar esta breve reflexión con unas conclusiones básicas, que constituyen, al menos a nuestro juicio, los puntos centrales sobre los que se debe analizar en la actualidad el servicio público.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que el servicio público no puede identificarse con el modelo de titularidad pública existente antes de la liberalización. Esa impecable equivalencia que nuestra doctrina quiso ver entre las ideas de reserva de titularidad, tal y como luce por otra parte en el art. 128 de nuestra norma fundamental, y servicio público, e simplemente insostenible.
Por otro lado pensar el servicio público exclusivamente en términos globales, dando esa calificación a sectores enteros de actividad, ha devenido un anacronismo. La reciente evolución de algunos servicios demuestra la necesidad de diferenciar en ocasiones las distintas prestaciones que integran el mismo.
Parece igualmente que la idea de monopolio se aleja en cierto modo de nuestro concepto. No quiere esto decir que se produzca su completa desaparición del campo de los servicios públicos. Pero cabe decir que ha perdido su papel protagonista. Servicio público y monopolio ya no son los compañeros inseparables que algunos afirmaron que eran, sino figuras autónomas cuyos caminos pueden cruzarse o no según el caso.
Ahora bien, no todo han de ser deserciones en este campo, también continúan existiendo elementos de continuidad, el servicio público nos lo han cambiado, no cabe dudar acerca de ello, pero sigue siendo él.
El primer elemento persistente que se niega a abandonar a nuestro viejo amigo es su vinculación a la satisfacción de las necesidades generales de los ciudadanos. Nadie puede dudar que allí donde se habla de servicio público hay un interés general prevalente, que se debe imponer por encima de otras consideraciones. Recurso a la competencia, mayor eficacia, los administrados considerados como clientes y no como súbditos… son, parece claro, nuevos parámetros que la nueva dogmática impone, pero todo ello sin olvidar que son admisibles tan sólo en cuento sigan dando satisfacción al objeto central de todo servicio público, que es la satisfacción del interés público que en último término lo califica como tal.
El otro gran factor de pervivencia son los ya clásicos principios del servicio público, las ideas de igualdad, mutabilidad y continuidad deben seguir siendo el marco de referencia al que se debe orientar el funcionamiento del servicio, pues en caso diferente perdería su propio sentido.
Una observación más antes de acabar, de lo dicho anteriormente se puede inferir que en la nueva doctrina del servicio público hay cosas que cambian y cosas que se mantienen, pero parece fácil percibir que los elementos de cambio vienen referidos a los medios y técnicas utilizadas, y que los que permanecen se refieren a los objetivos. Quizás no faltemos por ello a la prudencia que habíamos prometido si concluimos que el proceso de liberalización es simplemente el intento de articular nuevas técnicas para conseguir los objetivos de siempre.
Este libro es también parte de la tesis doctoral de Miguel Á. Sendín, que tuve el honor dirigir, y que mereció la máxima calificación académica (quiero por cierto manifestar públicamente mi más sincero agradecimiento a los miembros que componían el Tribunal). Fruto de esta tesis son dos obras, la que ahora prologo y el libro «Regulación y servicio público». Reproduzco aquí las palabras finales del prólogo que escribí para este último: «Miguel Ángel Sendín ha trabajado durante años desde la modestia, a veces desde la incomprensión y, por circunstancias que ahora no vienen al caso, desde la soledad. Ninguna de estas «fuerzas oscuras» lograron en ningún momento vencer su resistencia. El libro que ahora prologo es, pues, el resultado de su esfuerzo, y creo sinceramente que será de gran utilidad para todos aquellos que quieran seguir acercándose al estudio del servicio público».

MIGUEL DOMÍNGUEZ-BERRUETA DE JUAN
Catedrático de Derecho administrativo
de la Universidad de Salamanca.

En el Cubo de la Tierra del Vino. Agosto de 2003.
Índice de 'HACIA UN SERVICIO PÚBLICO EUROPEO: EL NUEVO DERECHO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS'

ABREVIATURAS .

PRÓLOGO .
INTRODUCCIÓN GENERAL .

PRIMERA PARTE
El modelo tradicional de servicio público

CAPÍTULO PRIMERO
Los servicios públicos en el Derecho francés

1. LA FORMACIÓN DE LA NOCIÓN JURÍDICA DE SERVICIO PÚBLICO .
2. EL SERVICIO PÚBLICO EN LA OBRA DE DUGUIT .
3. EL SERVICIO PÚBLICO EN LA OBRA DE JÈZE .
4. EL SERVICIO PÚBLICO EN LA OBRA DE HAURIOU .
5. VALORACIÓN DE LA TEORÍA CLÁSICA DEL SERVICIO PÚBLICO .
6. LA CRISIS DE LA NOCIÓN CLÁSICA DE SERVICIO PÚBLICO .
6.1. Los servicios públicos sujetos a gestión privada .
6.1.1. Los servicios públicos industriales y comerciales .
6.1.2. Los servicios públicos sociales .
6.2. El servicio público objetivo .
6.2.1. La gestión de servicios públicos por personas privadas: la jurisprudencia Monpeurt .
6.2.2. El servicio público virtual .
6.2.3. Consecuencias de la doctrina del servicio público objetivo para la doctrina clásica .
6.3. La empresa pública .
7. EL ABANDONO DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO COMO ELEMENTO BÁSICO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO .
8. RENOVACIÓN Y NUEVA CRISIS DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO .
9. CONCLUSIONES .

CAPÍTULO SEGUNDO
La evolución de los servicios públicos en España antes de la Constitución

1. LA RECEPCIÓN EN ESPAÑA DE LA TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO .
2. LA CONSOLIDACIÓN DE UNA NOCIÓN CONCRETA DE SERVICIO PÚBLICO EN NUESTRO PAÍS .
2.1. La gestión económica: una nueva forma de actividad administrativa .
2.2. El principio de intercambiabilidad de las técnicas administrativas .
3. LA DEFINICIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DESDE LAS IDEAS DE PUBLICATIO Y DE MONOPOLIO DE IURE .
3.1. Servicio público y monopolio de iure .
3.2. La insuficiencia de la titularidad administrativa para definir el servicio público: los monopolios fiscales .
3.3. La falta de adecuación del criterio de la titularidad para definir el servicio público: los servicios públicos impropios o virtuales .


SEGUNDA PARTE
Constitución y servicio público

1. EL MODELO ECONÓMICO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA .
2. EL DERECHO DE LIBERTAD DE EMPRESA (EL ART. 38 CE) .
3. LA INICIATIVA PÚBLICA EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA (ART. 128 CE) .
4. EL SERVICIO PÚBLICO .
4.1. El art. 128. 2 CE: la reserva de recursos o servicios esenciales .
4.1.1. Significado de la reserva del art. 128. 2 CE .
4.1.2. Los requisitos para llevar a cabo la reserva del art. 128. 2 CE .
4.1.2.1. Requisitos materiales .
4.1.2.1.1. El carácter indispensable del servicio .
4.1.2.1.2. Carácter genérico de la publificación .
4.1.2.2. Requisitos teleológicos .
4.1.2.3. Requisitos formales .
4.2. ¿Obliga la Constitución a organizar determinadas actividades como servicio público? .
4.2.1. Garantía constitucional del suministro de determinadas prestaciones .
4.2.2. Garantía constitucional de un régimen de Derecho público .
5. LA NUEVA CRISIS DEL SERVICIO PÚBLICO .
5.1. La indefinición de la noción de servicio público .
5.2. Falta de eficacia .
5.3. Tamaño excesivo del sector público .
5.4. Constituye una amenaza para las libertades .
5.5. Crisis material o institucional .


TERCERA PARTE
El Derecho comunitario y el servicio público

CAPÍTULO PRIMERO
Derecho comunitario e intervención pública en la actividad económica

1. INTRODUCCIÓN: EL MARCO GENERAL DE LA INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA ECONOMÍA EN EL DERECHO COMUNITARIO .
2. INSTRUMENTOS COMUNITARIOS DE LIMITACIÓN DEL INTERVENCIONISMO ESTATAL
2.1. Normativa reguladora de la competencia y del mercado interior .
2.1.1. Derecho comunitario de la libre competencia .
2.1.2. El mercado interior .
2.2. La armonización de legislaciones .
2.3. Creación de un sistema intervencionista comunitario .
3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS ENCARGADAS DE LA GESTIÓN DE SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL .
3.1. Ámbito subjetivo .
3.2. Ámbito objetivo .
3.2.1. ¿Qué se entiende por medida a efectos del art. 86 TCE? .
3.2.2. ¿Qué se debe entender por Estados miembros a efectos del art. 86 TCE? .
3.2.3. ¿Qué son empresas públicas y empresas dotadas de derechos especiales y exclusivos? .
3.2.3.1. Empresas públicas .
3.2.3.2. Empresas dotadas de derechos especiales o exclusivos .
4. EL PROCESO DE LIBERALIZACIÓN DE ACTIVIDADES .
5. RÉGIMEN JURÍDICO AL QUE SE DEBEN SUJETAR LAS EMPRESAS DOTADAS DE DERECHOS ESPECIALES O EXCLUSIVOS: EL DERECHO COMÚN COMUNITARIO .
5.1. La sujeción de las empresas dotadas de derechos especiales o exclusivos a las normas del mercado interior .
5.1.1. La libre circulación de mercancías y el art. 86 TCE .
5.1.1.1. Las restricciones cuantitativas a la importación y a la exportación y las medidas de efecto equivalente a éstas .
5.1.1.2. Los monopolios comerciales .
5.1.2. La libre circulación de personas y el art. 86 TCE .
5.1.2.1. La libre circulación de trabajadores .
5.1.2.2. El derecho de establecimiento .
5.1.2.3. La libre prestación de servicios .
5.2. La sujeción de las empresas dotadas de derechos especiales y exclusivos al Derecho de la competencia .
5.2.1. El art. 81 TCE: la prohibición de las prácticas colusorias .
5.2.2. El art. 82 TCE: la prohibición del abuso de posición dominante
5.3. Conclusiones .

CAPÍTULO SEGUNDO
Los servicios de interés económico general: la excepción del art. 86.2 TCE

1. INTRODUCCIÓN .
2. DEFINICIÓN DE SERVICIO DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL .
2.1. Distinción entre servicio de interés general y servicio de interés económico general .
2.1.1. Los servicios de autoridad .
2.1.2. Los servicios de solidaridad .
2.1.3. Conclusión .
2.2. Distinción entre las nociones de servicio de interés económico general y servicio universal .
2.3. Distinción entre servicio de interés económico general y servicio público
2.4. Autoridad competente para determinar que actividades son servicio de interés económico general .
2.5. Definición de servicio de interés económico general .
3. ATRIBUCIÓN POR UN ACTO DE PODER PÚBLICO .
4. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR LA MISIÓN ATRIBUIDA SI SE APLICAN LAS REGLAS DEL TRATADO .
5. MODOS DE FINANCIACIÓN DE LOS SOBRECOSTES QUE PUEDEN GENERAR LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL .
5.1. Las ayudas públicas. .
5.1.1. El concepto de ayuda de Estado .
5.1.2. Condiciones de incompatibilidad de las ayudas .
5.1.3. Excepciones a la regla general de prohibición de las ayudas de Estado .
5.2. Compensación entre sectores rentables y no rentables .
5.3. Creación de mecanismos que distribuyan los costes entre los operadores .
5.4. Imposición de obligaciones de servicio público a todos los operadores del sector .
5.5. Conclusiones .
6. LA APLICACIÓN DEL ART. 86. 2 NO PUEDE AFECTAR LOS INTERCAMBIOS DE FORMA CONTRARIA AL INTERÉS DE LA COMUNIDAD .
7. CONTENIDO DE LA EXCEPCIÓN DEL ART. 86. 2 TCE. .
8. LA OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL: EL ART. 16 TCE .

CONCLUSIONES .

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