La leyenda de la responsabilidad patrimonial española
Una crítica al mito de la objetividad global

Agradecimientos        9
Abreviaturas         25
Prólogo        27
Tomás-Ramón FERNÁNDEZ
Introducción        33
I. ¿Por qué hablar de la responsabilidad patrimonial española hoy?        33
II. El problema: la mitificación        36
III. El punto de partida: ¿una responsabilidad objetiva global?        39
IV. Objetivos         42
V. Metodología        45
VI. Plan. Estructura general de la obra        48
PARTE PRIMERA
¿DE DÓNDE VENIMOS?
Capítulo I. 
Algunas notas históricas sobre la responsabilidad patrimonial. 
Francia         53
I. La teoría expropiatoria como primer antecedente de nuestra actual responsabilidad patrimonial. La propriété, droit inviolable et sacré        53
II. Motivos que frenaron la expansión de la responsabilidad tras la Revolución francesa        57
1. The King can do no wrong y la separación de poderes         57
2. Reticencias a la aplicación del Code civil francés. El carácter especial de la responsabilidad estatal         63
3. Impedimentos de carácter técnico-jurídico         67
3.1. Distinción entre actos de autoridad y actos de gestión         67
3.2. Distinción entre faute personnelle y faute de service        72
3.3. ¿Irresponsabilidad en la Francia del siglo XIX?         74
III. Nuevo fundamento de la responsabilidad patrimonial en Francia         75
IV. Recapitulación         77
Capítulo II. 
Algunas notas históricas sobre la responsabilidad en España: el mito de la irresponsabilidad del Estado         83
I. Antes del Código civil de 1889. Daños expropiatorios. Atomización de los preceptos sobre responsabilidad patrimonial. Antecedentes de una cláusula general         83
1. Contexto         83
2. Primera codificación española. Código penal de 1822: un destello en la responsabilidad del Estado         91
3. Obligación indemnizatoria por expropiación. Derecho sagrado de propiedad. Interpretación extensiva         96
4. Reparaciones por actividad lícita        105
4.1. Daños de guerra, sacrifico especial en materia de aguas e inejecución de sentencias por interés público        105
4.2. Otros supuestos de indemnizaciones por actividad lícita         113
5. Primera cláusula general de responsabilidad         114
5.1. Cláusula general en Derecho público. Ley 20 de febrero de 1850, de Contabilidad         115
5.2. Indemnizaciones por razones de equidad         119
5.3. Otras reparaciones por razones conmutativas         120
5.3.1. Presas inglesas         120
5.3.2. Ferrocarriles        122
5.3.3. Contencioso-administrativo         122
5.3.4. Denegación de indemnizaciones        125
II. Recapitulación. La Administración española precodicial no era absolutamente irresponsable         126
Capítulo III. 
Responsabilidad por daños tras de la entrada en vigor del Código civil de 1889        129
I. Introducción. Diversas normas        129
II. Inaplicación del Código Civil. Razones de una interpretación restrictiva         135
1. La tesis al uso         135
2. Contenido de las sentencias de referencia         138
2.1. Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, sentencia de 7 de enero de 1898. Razón de la decisión: las Partidas de Alfonso el Sabio        138
2.2. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, sentencia de 18 de mayo de 1904. Argumentos de parte         143
3. La inaplicación del Código civil a la responsabilidad del Estado no conforma una línea jurisprudencial dominante. Ejemplos en la jurisprudencia        147
3.1. Fallos que confirman la aplicación del 1902 CC al Estado         147
3.2. Fallos que niegan la aplicación del 1902 CC al Estado         149
3.3. La importancia del contexto legislativo        150
4. Obstáculos en la aplicación del artículo 1902 CC: la inercia del pasado y la vigencia de la Ley de Responsabilidad de los Funcionarios        151
4.1. Delimitación temporal         151
4.2. La inercia del pasado. De 1889 a 1904         152
4.3. Principio de especialidad como segundo motivo de la posible inaplicación del artículo 1902 CC        154
4.3.1. Entrada en vigor de la Ley de 5 de abril de 1904         155
4.3.2. Descripción de la Ley        158
4.3.3. Ley de responsabilidad civil del funcionario como lex specialis. Extensión impropia        160
4.3.4. Ámbito objetivo de aplicación de la Ley         162
4.4. Leyes sectoriales posteriores a la Ley de 5 de abril de 1904 que siguen declarando la responsabilidad personal del funcionario y otras que declaran la responsabilidad directa del Estado con base en la equidad         166
III. Recapitulación        168
Capítulo IV. 
La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial española         171
I. La responsabilidad subsidiaria del Estado en la Constitución de 1931: una inexplicable mutación        171
II. Tras el paréntesis de la Guerra Civil         176
1. Algunas manifestaciones tempranas de asistencia social y responsabilidad por funcionamiento normal        176
2. Ley de Régimen Local de 1950. Posible origen de la interpretación ultraobjetivista de la responsabilidad patrimonial española         179
3. Ley de Expropiación Forzosa de 1954. Consagración de una tendencia previa y sistematización de los supuestos de responsabilidad         184
4. Balance        186
PARTE SEGUNDA
¿QUIÉNES SOMOS?
Capítulo V. 
Delimitación del sistema legal a partir de la obra de García de Enterría        193
I. Justificación de la metodología        193
II. Descripción de los elementos esenciales del sistema        195
1. Principios generales o abstractos de imputación: delimitación del ámbito de aplicación de la cláusula general de responsabilidad patrimonial. La conducta deja de ser el elemento esencial         195
2. Antijuridicidad objetiva: jácena del nuevo sistema         199
3. Imputación        201
4. Rearme del sistema a través de los nuevos elementos estructurales         202
III. Desarrollo de los elementos de nuestro sistema        203
1. Teoría de la indemnización en Derecho público. Actividad lícita y daños indemnizables        203
1.1. La intersección de institutos jurídicos en la LEF        214
2. Licitud-ilicitud vs. formalidad-aformalidad        218
2.1. Indemnización vs. reparación. Objeto y medida en el ámbito de los bienes materiales         221
2.2. Equivalente pecuniario como forma prioritaria de compensación en Derecho público         227
3. Doctrina del riesgo como segunda vía de compensación por funcionamiento normal. Actividad lícita y responsabilidad extracontractual         231
3.1. Planteamiento        231
4. Comisión material directa e ilícita de daños. Culpa como título «más habitual» de imputación de daños a la Administración        237
4.1. Planteamiento        237
4.2. Incompatibilidad radical entre culpa y responsabilidad objetiva         241

Capítulo VI. 
El mito de la responsabilidad objetiva (I): contexto y primera
 jurisprudencia         251
I. Planteamiento        251
II. Crisis de la responsabilidad subjetiva. Problemas del «temps des trublions». La importancia del contexto histórico         253
III. Reacción enfática de la doctrina frente a la reticencia judicial a la aplicación del nuevo sistema. Etapas jurisprudenciales en materia de responsabilidad patrimonial. Constitucionalización y consolidación del mito         259
1. Crítica de la doctrina administrativista a la postura conservadora de los tribunales         259
2. Posibles explicaciones a la supuesta resistencia de la jurisprudencia entre 1955 y 1970        264
3. Jurisprudencia entre 1970 y 1978. Consolidación del sistema LEF-LRJAE        274
4. Jurisprudencia entre 1978 y 1992. Entrada en vigor de la Constitución. Refuerzo del mito de la objetividad del sistema        279
4.1. Falacia de la indistinción o diferencia inoperante        279
4.2. Constitucionalización del instituto y reforzamiento del mito de la objetividad        281
5. ¿Consagró la CE un sistema objetivo de responsabilidad? Primera aproximación         293
5.1. Proceso de elaboración del artículo 106.2 CE. Trabajos constitucionales. La Enmienda núm. 779 del Grupo UCD        294
5.2. Elemento gramatical como guía de interpretación del precepto constitucional        299
5.3. Contraste entre el artículo 106.2 y 121 CE        300
6. Jurisprudencia de 1990 a 1993. Consagración del nexo causal como «contrabalance técnico» reductor de la amplitud del sistema. Culpa encapsulada en el juicio de causalidad         307
7. Balance de los años 1990 a 1993        313
Capítulo VII. 
El mito de la responsabilidad objetiva (II): simplificaciones retóricas y excesos judiciales. La crítica de Pantaleón Prieto        317
I. Planteamiento        317
1. Colecistectomía. STS de 28 de mayo de 1991. Resumen de hechos y fundamentos principales        319
2. Aneurismas gigantes en ambas carótidas. STS de 14 de junio de 1991        322
II. Análisis de la revisión crítica de Pantaleón al régimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas        326
1. Consideraciones sobre la muestra que da pie a la crítica. Origen y representatividad         327
1.1. Sobre la reutilización de los razonamientos de instancia y la dificultad de efectuar un juicio categórico de la lex artis médica        327
1.2. Sobre la línea interpretativa del Tribunal Supremo. Sentencias de 1991        331
1.3. Sobre las cuantías abonadas en concepto de daños y perjuicios         333
2. La revisión de Pantaleón: la responsabilidad patrimonial vista como un «desastre»        334
2.1. Funcionamiento normal: daños cuasiexpropiatorios o de sacrificio         336
2.2. Funcionamiento normal: daños producto de accidentes. Cláusula general versus enumeración de supuestos. La responsabilidad patrimonial no es en esto una excepción        344
2.3. Razones para la conveniencia de la cláusula general por riesgo en nuestro sistema de responsabilidad patrimonial        355
2.4. Aplicación tácita de los criterios de imputación objetiva y reproche culpabilístico en actividades peligrosas. Lo que siempre estuvo ahí, pero nadie hacía explícito         357
3. Conclusiones sobre la revisión crítica de Pantaleón        362
III. La «incivilmente» llamada responsabilidad patrimonial. Razones para no desechar la idea de especialidad ni el sintagma         368
1. Cuestión previa: la idea de especialidad es importada del Derecho francés, pero no está en la LEF        368
2. Fundamento del carácter «especial» de la actual responsabilidad patrimonial (o lo que hay de «incivil» en la responsabilidad patrimonial)        374
IV. El «malogrado Profesor» Starck. Sobre el supuesto origen de la idea de garantía patrimonial en la LEF         377
1. La influencia (más que cuestionable) de Boris Starck         377
2. La garantía patrimonial se inspira, por razón de proximidad, en la idea de garantía que define al Derecho administrativo         385
3. La garantía patrimonial no supone la adopción de una regla de responsabilidad de tipo objetivo        388
Capítulo VIII. 
Antijuridicidad objetiva como factor generador del mito         391
I. Antijuridicidad en la LEF. Primera aproximación         391
II. Antijuridicidad. Breves notas históricas        394
III. Sobre el significado de la antijuridicidad en el Derecho de daños, en general        397
IV. Antijuridicidad en el Derecho público español de daños         401
1. La posible influencia de Von Jhering, Otto Mayer y la doctrina francesa en la recepción de la antijuridicidad objetiva española         401
2. La recepción de la antijuridicidad objetiva en Italia es posterior a la española        409
V. Propuesta interpretativa de la antijuridicidad objetiva        412
1. Planteamiento. Niveles o momentos de la antijuridicidad        412
2. Primer nivel de antijuridicidad. Delimitación abstracta o «principio abstracto de garantía del patrimonio capaz de funcionar objetivamente». Momento estructural        414
3. Segundo nivel de antijuridicidad. Delimitación concreta. Momento confirmatorio, de categorización o técnico        417
4. Ausencia de antijuridicidad técnica ex ante         425
5. Antijuridicidad objetiva, ¿un «requisito» prescindible? ¿O, simplemente, un galimatías? Los hechos ajurídicos        427
5.1. La antijuridicidad objetiva no es un requisito         427
5.2. La antijuridicidad no es un galimatías ni un razonamiento circular        428
Capítulo IX. 
Lo que la jurisprudencia contenciosa dice de la responsabilidad. Lo que la jurisprudencia contenciosa hace en materia de responsabilidad         433
I. Planteamiento        433
II. Sobre los datos y el método de análisis         438
1. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1994        439
2. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1995        447
3. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1996        457
4. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1997         465
5. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Año 1998        474
6. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Años 1999 y 2000         486
7. SSTS, Contencioso. Responsabilidad patrimonial. Años 2001 y 2002         500
III. Recapitulación        509
1. Irrelevancia del nomen iuris. Expedientes paliativos de la culpabilidad        509
2. Distinción de las perspectivas emic y etic. Falacia non sequitur. Falta de justificación interna de los argumentos        512
3. Diferenciación entre responsabilidad por riesgo y responsabilidad objetiva. Primera aproximación        517
4. Títulos de imputación. Formas similares a la culpa         524
Capítulo X. 
Efectos de la crítica de Pantaleón Prieto. Propuesta de reforma desde el Derecho administrativo         527
I. Revisión global. Culpa como principal criterio de imputación         527
II. La responsabilidad objetiva global como apariencia        531
1. Apariencia de objetividad en el plano teórico        531
1.1. Lo que dice en las sucesivas ediciones del Curso de Derecho Administrativo el profesor Tomás-Ramón Fernández Rodríguez        531
1.2. Lo que dice el profesor Leguina Villa: la objetiva ilegitimidad de la actividad administrativa. Objetividad como sinónimo de antijuridicidad objetiva        538
1.3. Lo que dice el profesor Villar Palasí: la teoría típica de la culpa como causa de imputación        543
2. Apariencia de objetividad en la jurisprudencia contencioso-administrativa. La «estampillada y redundante cláusula de estilo procesal»        544
3. Otras apariencias: la Sala Primera. La jurisprudencia civil no es tan diferente. Responsabilidad «subjetiva objetivada». Culpa como «mera formalidad que no debe faltar»        547
Capítulo XI. 
Responsabilidad patrimonial en el siglo XXI. Datos estadísticos frente a una «vaga e imprecisa sensación»        557
I. Recepción de la doctrina crítica de Mir Puigpelat. La crisis del sistema como «falsa crisis». La culpa disfrazada con otros ropajes        557
II. La culpa como causa de imputación más habitual. Cuestionamiento de la «objetividad global» a través de los datos estadísticos        565
III. La supuesta generosidad del sistema. Análisis de los dictámenes de la Administración consultiva         568
1. Tendencias en vía administrativa: la doctrina legal del Consejo de Estado y de algunos Consejos Consultivos         568
2. Consejo de Estado        571
3. Consejos Consultivos autonómicos        573
3.1. Andalucía        573
3.2. Cataluña        575
3.3. Comunidad de Madrid        581
3.4. Comunitat Valenciana        584
3.5. Castilla-La Mancha        585
3.6. Murcia        588
3.7. La Rioja        590
IV. Desestimaciones en vía judicial         592
1. Informes de Justicia Administrativa. Desestimaciones por instancia         592
2. Responsabilidad del Estado-juez. Desestimaciones        594
PARTE TERCERA
¿ADÓNDE VAMOS?
Capítulo XII. 
La responsabilidad objetiva de la Administración (I): el riesgo de la empresa administrativa y sus otros fundamentos         599
I. Riesgo administrativo como único supuesto de responsabilidad patrimonial objetiva        599
1. Justificación y plan         599
II. Elementos configuradores del riesgo en el sistema de responsabilidad patrimonial: caso fortuito y determinación de los riesgos administrativos        602
1. Caso fortuito.         602
2. Riesgos administrativos        606
2.1. Amplitud de la cláusula. Sentido histórico        606
2.2. Riesgo jurídicamente relevante. La propuesta de Beladiez Rojo        610
2.3. Creación de un riesgo relevante, no permitido y no consentido, que se realice en el resultado lesivo. La propuesta de Mir Puigpelat         613
2.4. Riesgo sacrificial y no sacrificial. La propuesta de Ignacio Rodríguez Fernández        616
2.4.1. Riesgo sacrificial con relevancia constitucional         617
2.4.2. Riesgo sin relevancia constitucional. Libre configuración del sistema por parte del legislador ordinario        619
2.4.3. Balance        620
3. Los múltiples fundamentos de la responsabilidad objetiva         622
3.1. Planteamiento. Situación en Derecho civil comparado         622
3.2. El riesgo anormal o excepcional como fundamento esencial de la responsabilidad objetiva        628
3.3. Criterio del beneficio        631
3.4. Responsabilidad pública y comunidad de riesgo. Probabilidad del riesgo y garantía de calidad del servicio público         635
3.4.1. Probabilidad del riesgo        636
3.4.2. Garantía de calidad (y seguridad) del servicio público        638
3.5. Responsabilidad objetiva y justicia distributiva        640
3.5.1. Antecedentes históricos de las dos especies de justicia        640
3.5.2. Momento conmutativo y momento distributivo de la responsabilidad por funcionamiento normal-riesgo        646
4. Los anteojos del administrativista. Interés general y responsabilidad patrimonial por riesgo        650
4.1. Interés general como factor modulador de las instituciones jurídico-públicas        650
4.2. Igualdad ante las cargas públicas y riesgo de la empresa administrativa. La perspectiva francesa y los «pasivos del servicio público»        661
4.3. Igualdad ante las cargas públicas y riesgo en España. Relaciones verticales y Estado social de Derecho        665
4.4. La responsabilidad patrimonial no es seguridad social. La equidistribución de un daño por riesgo administrativo no es solidaridad en sentido ético         668
Capítulo XIII. 
La responsabilidad objetiva de la Administración (II): delimitación del riesgo administrativo        671
I. Delimitación del riesgo administrativo. Fin de protección de la norma de responsabilidad por funcionamiento normal-riesgo         671
II. Delimitación negativa del fin de protección de la norma         676
1. Causas externas a la empresa administrativa: fuerza mayor natural y humana         676
2. Riesgos generales de la vida        678
2.1. Antecedentes históricos         678
2.2. Tratamiento jurisprudencial en España        681
2.3. Relación entre el criterio de los riesgos generales de la vida y la negligencia: incrementos del riesgo no permitidos         682
2.3.1. Incrementos lícitos no resarcibles e incrementos lícitos resarcibles         687
2.3.2. Riesgos del progreso como criterio de imputación objetiva: riesgo general de la vida por ignorancia insalvable        689
III. Delimitación positiva del fin de protección de la norma        692
1. Dificultades de orden teórico        692
2. Responsabilidad patrimonial y responsabilidad por productos y servicios defectuosos        697
2.1. Elemento del conocimiento, lógica coste/beneficio y el error estadístico en la prestación de servicios en masa         697
2.2. El ciudadano, al contrario que el consumidor, no puede (ni tiene por qué) escoger el riesgo/precio que está dispuesto a asumir         701
2.3. La pretendida naturaleza (cuasi)contractual de la responsabilidad por productos defectuosos. El problema de la «extracontractualidad» en la responsabilidad patrimonial        705
2.4. El artículo 148 del TRLGDCU: la responsabilidad patrimonial objetiva no es una boutade. El «deber general de seguridad» en la prestación de servicios al consumidor        715
2.5. Balance. El 148 y el 147 TRLGDCU reflejan el sentido tradicional del rótulo «funcionamiento normal o anormal»        733
3. De la metafísica a la técnica (I). Propuestas desde el Derecho civil y el análisis económico del Derecho        736
3.1. «Seguridad legítimamente esperable». Defectos de diseño del servicio y defectos en la ejecución del servicio: la propuesta de Pasquau Liaño        736
3.2. Test económico de responsabilidad objetiva: la propuesta de Calabresi        740
3.3. El test riesgo-utilidad. La propuesta de John W. Wade        752
3.4. Balance        759
4. De la metafísica a la técnica (II): ensayo de un sistema de evaluación del riesgo administrativo        759
4.1. Un paso más allá: la función probabilidad/gravedad        759
4.1.1. Planteamiento        759
4.1.2. Probabilidad: nivel significatividad (NS) y nivel de exposición (NE)        766
4.1.3. Determinación de factores de riesgo         769
4.1.4. Nivel de exposición        777
4.1.5. Nivel de consecuencias        780
4.1.6. Nivel de riesgo        780
5. Asignación del régimen de responsabilidad. Justificación        781
5.1. Continuum entre responsabilidad objetiva y subjetiva        781
5.2. Responsabilidad objetiva por funcionamiento normal-riesgo. Interpretación restrictiva        788
6. ¿De qué sirve todo esto?        791
Capítulo XIV. 
Pasado, presente y propuesta para el futuro de la responsabilidad patrimonial española        795
I. ¿De dónde venimos?        795
II. ¿Quiénes somos?        798
III. ¿Adónde vamos?        805
Reflexión final        809
Jurisprudencia y resoluciones administrativas citadas más relevantes        813
Anexo        861
1. Influencia de la SATM 4/11/1985. Rec. núm. 859/1985        861
2. Comparación fundamentos jurídicos STS «Colecistectomía» y STS «Aneurismas gigantes de carótidas»         861
 Bibliografía         865