La prevención de la corrupción en el sector público empresarial

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Baucells Llados, Joan; Cardona Barber, Antoni; Casas Hervilla, Jordi; Cugat Mauri, Miriam; Escoda Ruanes, Elisenda; Foffani, Luigi; Gaddi, Daniela; García-Aran, Mercedes; Gimeno Jubero, Miguel Ángel; Guardiola-Lago, Mª Jesús; LLORIA GARCIA, PAZ; Messori, Lavinia; Nieto Martín, Adán; Padros Reig, Carlos ; Rebollo Vargas, Rafael; Rodríguez Puerta, María José; Valderrama Jiménez, José Manuel

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ISBN: 978-84-1095-266-9
EAN: 9788410952669
Editorial: Tirant lo Blanch
Fecha de la edición: 23/10/2025
Número de la edición: 1ª
Colección: Monografías Maior
Encuadernación: Tapa blanda o Bolsillo
Nº Pág.: 740
Idiomas: Español

Materias:

Derecho / Penal / DELITOS PATRIMONIALES Y SOCIOECONÓMICOS

En los últimos años se han cruzado dos fenómenos que replantean la prevención tradicional de los comportamientos corruptos: por un lado, la externalización de servicios públicos derivados al llamado sector público empresarial (que desdibuja las fronteras entre lo público y lo privado) y, por otro, la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que revoluciona la clásica responsabilidad penal individual. En esta investigación, en la que han participado varias universidades españolas e italianas así como la Oficina Antifraude de Cataluña, se aborda la necesaria adecuación de los instrumentos preventivos de la corrupción a esta nueva realidad desde dos perspectivas: la regulación jurídico penal que puede desplegar efectos preventivos de la corrupción en las empresas públicas, y las aportaciones de diversos estudios de campo (en Cataluña y en la región italiana de la Emilia Romagna) sobre los grados de implementación de las reglas de cumplimiento normativo (compliance) destinadas a evitar prácticas empresariales corruptas.
Esta publicación es parte del proyecto de I+D+i La prevención de la corrupción en el sector público empresarial (PRECOSPE), PID2020-117526RB-I00, financiado por MCIN/ AEI/10.13039/501100011033

Abreviaturas y acrónimos   19
Presentación   23
Miriam Cugat Mauri
PRIMERA PARTE
CUESTIONES GENERALES EN LA CRIMINALIDAD DEL SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL
Capítulo I
Las entidades del sector público empresarial y el concepto penal de funcionario público   31
Mercedes García Arán
1.   Planteamiento y convivencia de conceptos penales de funcionario   31
2.   Concepto general de funcionario a efectos penales: la vía pragmática de la jurisprudencia.   36
2.1   Participación en el ejercicio de funciones públicas   37
2.2.   El título habilitante de la participación en el ejercicio de funciones públicas: disposición inmediata de la ley, elección o nombramiento
de la autoridad competente.   46
3.   Recapitulación: la responsabilidad penal de las empresas públicas
y la de las personas físicas que actúan en su nombre.   51
3.1.   Algunas personas jurídicas, funcionarios a efectos penales   52
3.2.   Las personas físicas actuantes en el ámbito de empresas públicas
y su consideración como funcionarios a efectos penales.   56
4.   El funcionario público en la parte especial y en la normativa europea.   61
4.1   Quienes ejercen funciones públicas según la UE (art. 427 b) CP)   62
4.2   La función de servicio público en la gestión de intereses financieros
de la UE (art. 427 d) CP).   64
5.   Conclusión   66
6.   Bibliografía citada   67
Capítulo II
El problema del sujeto administrativo en la atribución de responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas   71
Carlos Padrós Reig
I.   Introducción   72
II.   El sujeto en la legislación administrativa general.   79
2.1.   Específicamente la distinción entre empresa pública y sociedad mercantil pública.   89
III.   El sujeto en la legislación administrativa especial.   93
3.1.   Normas de contabilidad.   93
3.2.   Contratación.   96
3.3.   Un reciente ejemplo práctico: las escuelas privadas concertadas en Bélgica, ¿son una unidad institucional pública? STJUE (Sala 10ª)
de 28 de abril de 2022.   100
3.4.   La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha
contra la corrupción.   105
4.   Final   110
5.   Bibliografía.   115
Capítulo III
Los presupuestos de responsabilidad penal de las sociedades
mercantiles públicas   119
Antonio Cardona Barber
1.   Introducción   119
2.   El delito ha de cometerse efectivamente dentro de la estructura
de una sociedad mercantil pública   122
2.1   Las entidades públicas empresariales   124
2.2   Las sociedades mercantiles públicas   125
2.3   Las diferencias entre los entes públicos empresariales y las sociedades mercantiles públicas que pueden justificar el doble estatuto de
responsabilidad penal del sector público empresarial   126
3.   Requisitos de la responsabilidad penal en las sociedades mercantiles públicas   132
3.1   Que el delito cometido lo haya sido por algunas de las personas
físicas elegidas por el legislador penal   132
3.2   Que el delito cometido sea uno de los previstos en el listado cerrado determinado por el legislador penal   149
3.3   Que el delito se haya cometido en beneficio (directo o indirecto)
de la sociedad mercantil pública   151
4.   Los distintos tipos de sociedades mercantiles públicas previstas en
el código penal y su distinto régimen de responsabilidad penal   152
5.   Conclusiones   157
Bibliografía   159
SEGUNDA PARTE
LAS FORMAS DE CORRUPCIÓN EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS
Capítulo IV
El objeto material del delito de prevaricación administrativa: aproximación al concepto de “resolución en asunto administrativo”   165
Jordi Casas Hervilla
1.   Consideraciones preliminares.   165
2.   Aproximación al delito de prevaricación administrativa   169
3.   Objeto material del delito de prevaricación.   171
3.1.   La discutible identificación entre los conceptos de “resolución administrativa” y “resolución en asunto administrativo”.   173
3.2.   Resoluciones y actos de trámite.   185
3.3.   Expansión del Derecho penal y ampliación del objeto material del
delito de prevaricación.   191
3.4.   Resoluciones de los órganos constitucionales.   195
4.   Bibliografía   197
Capítulo V
Aproximación a la reforma de los delitos de malversación operada
por la lo 14/2022, de 22 de diciembre   199
Jordi Casas Hervilla
1.   Consideraciones preliminares a propósito de los delitos
de malversación   199
2.   La reforma de los delitos de malversación (LO 14/2022, de 22
de diciembre): cuestiones introductorias   203
3.   El actual artículo 432 CP   207
3.1.   Malversación y ánimo de lucro   213
3.2.   Objeto material del delito   216
3.3.   Administración desleal del patrimonio público   223
4.   Malversación de uso (art. 432 Bis CP)   226
5.   Desvío de fondos públicos a finalidades públicas (art. 433 Cp)   230
6.   Cláusula premial (art. 434 Cp)   236
Bibliografía   237
Capítulo VI
Propuestas para una reinterpretación de los elementos esenciales
del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios. Art. 439 CP   241
Rafael Rebollo Vargas
1.   Cuestiones previas.   241
2.   Una breve referencia a los antecedentes inmediatos del delito
de negociaciones prohibidas a funcionarios.   243
3.   Algunas reflexiones controvertidas sobre el bien jurídico y la naturaleza del delito.   251
4.   Criterios para delimitar el ámbito de la sanción penal del ilícito administrativo por vulneración del deber de abstención.   268
5.   El núcleo del comportamiento típico: el aprovechamiento.   271
6.   Los problemas concursales en relación con el delito de fraude
de subvenciones, art. 436 Cp.   274
7.   Bibliografía.   277
Capítulo VII
La responsabilidad de las empresas públicas en los delitos de cohecho   279
Mª José Rodríguez Puerta
1.   Planteamiento   279
2.   La responsabilidad de los miembros de sociedades mercantiles públicas por la comisión de alguna de las formas de cohecho previstas en los arts. 419 y ss. del Código penal   285
2.1.   El cohecho pasivo de los art. 419 a 422 CP   288
a)   El sujeto activo   289
b)   El acto propio del cargo   296
c)   ¿Debe limitarse la responsabilidad a los cargos de dirección?   302
2.2.   Cohecho activo del art. 424 CP   304
3.   La responsabilidad de la persona jurídica por la comisión de alguna de las formas de cohecho previstas en los arts. 419 y ss.
del Código penal   305
3.1.   Cohecho pasivo   305
3.2.   Cohecho activo   310
4.   La responsabilidad por la comisión de alguna de las formas de corrupción en los negocios del art. 286 ter) del Código penal   312
4.1   La competencia para conocer de esta clase de cohecho   318
a)   La responsabilidad por cohecho pasivo   319
b)   La responsabilidad por cohecho activo   320
5.   Bibliografía   322
Capítulo VIII
Peligros y vías de contención del tráfico de influencias en las SMP   327
Miriam Cugat Mauri
1.   Introducción   327
2.   Los requisitos aplicativos del tráfico de influencias en el ámbito
de las SMP   329
2.1   Los sujetos del delito   329
a)   El funcionario como autor de la influencia en el art. 428 CP   329
a.1   El funcionario externo a la SMP como autor de la influencia   330
a.2   El funcionario interno a la SMP como autor de la influencia   332
b)   El particular como autor de la influencia del art. 429 CP   338
c)   El funcionario al servicio de la SMP como objeto de la influencia   339
d)   El intermediario   343
2.2   La influencia con prevalimiento   345
2.3   La resolución beneficiosa   346
2.4   La venta de influencias (art. 430 CP)   349
3.   La RPPJ por el delito de tráfico de influencias (art. 430 cp)   350
4.   Fuentes de peligro   352
4.1   La autoridad designante   352
4.2   El partido político decisor   353
4.3   El ex alto cargo   353
4.4   Familiares, amigos y otros   354
5.   Medidas preventivas   354
5.1   Las medidas aplicables por los propios entes   354
5.2.   Las medidas políticas.   360
5.3   Las medidas penales   361
6.   Conclusiones   362
7.   Bibliografía   364
Capítulo IX
El delito de revelación de secretos ante la evolución del sector público institucional: la experiencia de los puntos de encuentro familiar   367
Paz Lloria García
1.   Introducción   367
2.   Los delitos de revelación de secretos e informaciones reservadas
por funcionario público   370
2.1.   Los delitos cometidos por funcionario público o personal al servicio de la Administración. El concurso de normas entre los arts. 417 y
197-198 del CP   372
2.2.   El funcionario público y la persona que participa de la función
pública como sujetos activos de estos delitos   378
2.3.   El régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en relación con estos ilícitos   382
3.   La responsabilidad penal de los entes instrumentales y la naturaleza de los puntos de encuentro familiar   386
3.1.   Los entes públicos instrumentales   386
3.2.   La naturaleza jurídica de las empresas que prestan servicios como puntos de encuentro familiar y la caracterización o no como em-
pleados públicos de los trabajadores al servicio de las mismas   388
3.3.   Laguna de punibilidad y posible solución   393
4.   A modo de conclusión   395
5.   Bibliografía citada   397
TERCERA PARTE
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Capítulo X
Penas aplicables a las personas jurídicas y régimen especial de las
empresas públicas   403
Maria Jesús Guardiola Lago
1.   Introducción   403
2.   Finalidad(es) de las penas aplicables a las personas jurídicas   410
3.   Las penas para las personas jurídicas en España   418
3.1   Cuestiones generales   418
3.2   Especial consideración a la pena de multa.   427
4.   Valoración de las sanciones penales aplicables a las personas jurídicas y a las sociedades mercantiles públicas.   431
4.1   Régimen general sancionador de la persona jurídica   431
4.2   Régimen penológico limitado de las sociedades mercantiles públicas   434
5.   Conclusiones   437
6.   Bibliografía   438
Capítulo XI
La justicia restaurativa como estrategia de abordaje de la corrupción
en el sector público empresarial   443
Daniela Gaddi
1.   Introducción   443
2.   Justicia restaurativa y corrupción: problemas clave   448
2.1.   Justicia restaurativa y delitos complejos   449
2.2.   Justicia restaurativa y victimización supraindividual   453
2.3.   La corrupción en el sector público empresarial: daños materiales
e inmateriales   457
3.   El caso acuamed   459
3.1.   Fase del procedimiento: ejecución de la pena   462
3.2.   Las personas participantes en el encuentro   468
3.3.   En particular: la victimización de los alertadores   471
3.4.   Realización del encuentro   475
4.   Procesos restaurativos y participación ciudadana   477
5.   Conclusiones   482
6.   Bibliografía   485
CUARTA PARTE EL ESTADO DE LAS COMPLIANCE EN EL SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL
I.   LA SITUACIÓN EN ESPAÑA
Capítulo XII
La realidad actual: modelos y estudios de campo   499
Joan Baucells Lladós Jose Manuel Valderrama Elisenda Escoda
1.   Especificidades de los modelos de prevención del delito en el
sector público empresarial (Joan Baucells Lladós)   500
1.1.   La responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas y
el desarrollo del compliance.   500
1.2   La situación en las Entidades Públicas Empresariales.   505
2.   Resultados del estudio de campo del tribunal de cuentas (José Manuel Valderrama)   511
2.1.   Objeto del informe, metodología y entidades participantes.   511
2.2.   Resultados sobre el grado de implementación   515
a)   Sistema de prevención de riesgos penales   516
b)   Sistema ético   522
c)   Transparencia   526
3.   Resultados del estudio de campo de la Oficina Antifraude de Cataluña (Elisenda Escoda)   528
3.1.   Resultados del estudio de campo sobre el cumplimiento normativo
y la integridad en el sector público empresarial de Cataluña   528
a)   Objeto del informe, metodología y entidades participantes:   528
b)   Grado de implementación del cumplimiento normativo y la integridad en
el sector público empresarial de Cataluña.   534
b.1.   El sistema de prevención de riesgos   535
b.2.   El sistema ético: códigos, comisiones y canales éticos   542
b.3.   Canales internos de alerta   543
b.4.   Transparencia   546
b.5.   La prevención de riesgos en particular: conflictos de interés y contratación pública.   547
4.   Bibliografía   549
Capítulo XIII
Entidades del sector público empresarial de Catalunya y cumplimiento normativo: aspectos para un debate abierto   553
Miguel Ángel Gimeno. Adán Nieto Martín.
1.   Introducción.   553
2.   Programas de cumplimiento en entidades del sector público empresarial.   554
2.1   El papel de las administraciones propietarias.   556
2.2   Integridad y cumplimiento normativo: ¿un mismo concepto?   558
3.   La importancia de la política criminal europea.   562
3 .1 La Directiva sobre alertadores y los canales internos de denuncias.   563
3.2   El Proyecto de Directiva sobre lucha contra la corrupción.   569
4.   Una recomendación más para el futuro: un cumplimiento normativo transparente.   571
Capítulo XIV
Condicionalidad presupuestaria y lucha contra la corrupción en el sector público: la “nueva generación” de cumplimiento normativo en Europa   573
Anna Vilà Cuñat
1.   Consideraciones preliminares   573
1.1.   El contexto normativo de la condicionalidad financiera   573
1.2.   El mecanismo de la condicionalidad financiera   576
2.   El mecanismo de condicionalidad: la amplitud respecto a la compliance penal   583
2.1.   El sujeto sometido a condición   583
2.2.   El objeto de la condición   588
3.   El mecanismo de condicionalidad: la influencia frente a la compliance penal   591
3.1.   Un control interno facilitado por los valores   591
3.2.   Una aplicación pendiente de evaluación   595
4.   Reflexiones conclusivas y cuestiones abiertas   598
5.   Bibliografía   608
II.   LA SITUACIÓN EN ITALIA
Introducción al capitolo italiano   615
Luigi Foffani
Capítulo XV
Il panorama normativo   621
Lavinia Messori
1.   Premessa   621
2.   La nozione di società pubblica nell’ordinamento italiano   628
3.   Il rischio penale nelle varie società pubbliche   634
3.1.   Reati dei pubblici ufficiali   635
3.2.   Reati comuni   641
3.3.   Reati commessi in danno della società pubblica: reati contro la p.a.
o reati comuni?   641
4.   La possibile responsabilità penale dell’organo politico preposto
al controllo analogo   643
5.   La compliance tra modelli privatistici e modelli pubblicistici   645
6.   Gli obblighi di compliance delle società in controllo pubblico   652
7.   Gli obblighi di compliance e delle società (solo) partecipate   663
8.   Gli obblighi di compliance delle società in house   665
9.   I modelli di compliace ex d.Lgs. 231/2001 Delle società pubbliche   667
10.   I piani triennali di prevenzione della corruzione e della tras- parenza ex l. 190/2012   676
11.   Profili problematici del raccordo tra modelli 231 e piani trien-
nali di prevenzione della corruzione   681
12.   La disciplina dei conflitti di interesse   683
13.   I codici di comportamento   688
14.   La disciplina della trasparenza   695
15.   Il whistleblowing   699
15.1.   Il recepimento della Direttiva 2019/1937/UE nell’ordinamento italiano   701
15.2.   Le esigenze di adeguamento della normativa italiana in funzione
di protezione, adeguata ed efficace, degli ‘informatori’   702
15.3.   IL D.LGS. 10 MARZO 2023 N. 24   706
16.   Il modello italiano di osservatorio: la vigilanza e il monitoraggio dell’anac   709
Capitulo XVI
Risultati dell’indagine a campione sulla cultura della compliance nelle
società pubbliche dell’emilia-romagna   713
Lavinia Messori
1.   Criteri per la selezione delle società pubbliche   713
2.   Regolamentazione in materia di etica e integrità   715
3.   Canali d’allerta   719
4.   Analisi dei rischi   721
5.   Gestione dei rischi   724
6.   Modello di prevenzione   726
7.   Trasparenza   728
8.   Formazione e sensibilizzazione   729
9.   Ambiti di rischio: assunzioni e carriera professionale   730
10.   Ambiti di rischio: emersione e gestione dei conflitti di interesse   732
11.   Ambiti di rischio: contrattualistica   734
12.   Ambiti di rischio: sovvenzioni/finanziamenti   736
13.   Accesso alla finanza   738

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