La prevención de la corrupción en el sector público empresarial

Abreviaturas y acrónimos    19
Presentación    23
Miriam Cugat Mauri
PRIMERA PARTE
CUESTIONES GENERALES EN LA CRIMINALIDAD DEL SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL
Capítulo I
Las entidades del sector público empresarial y el concepto penal de funcionario público    31
Mercedes García Arán
1.    Planteamiento y convivencia de conceptos penales de funcionario    31
2.    Concepto general de funcionario a efectos penales: la vía pragmática de la jurisprudencia.    36
2.1    Participación en el ejercicio de funciones públicas    37
2.2.    El título habilitante de la participación en el ejercicio de funciones públicas: disposición inmediata de la ley, elección o nombramiento
de la autoridad competente.    46
3.    Recapitulación: la responsabilidad penal de las empresas públicas
y la de las personas físicas que actúan en su nombre.    51
3.1.    Algunas personas jurídicas, funcionarios a efectos penales    52
3.2.    Las personas físicas actuantes en el ámbito de empresas públicas
y su consideración como funcionarios a efectos penales.    56
4.    El funcionario público en la parte especial y en la normativa europea.    61
4.1    Quienes ejercen funciones públicas según la UE (art. 427 b) CP)    62
4.2    La función de servicio público en la gestión de intereses financieros
de la UE (art. 427 d) CP).    64
5.    Conclusión    66
6.    Bibliografía citada    67
Capítulo II
El problema del sujeto administrativo en la atribución de responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas    71
Carlos Padrós Reig
I.    Introducción    72
II.    El sujeto en la legislación administrativa general.    79
2.1.    Específicamente la distinción entre empresa pública y sociedad mercantil pública.    89
III.    El sujeto en la legislación administrativa especial.    93
3.1.    Normas de contabilidad.    93
3.2.    Contratación.    96
3.3.    Un reciente ejemplo práctico: las escuelas privadas concertadas en Bélgica, ¿son una unidad institucional pública? STJUE (Sala 10ª)
de 28 de abril de 2022.    100
3.4.    La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha
contra la corrupción.    105
4.    Final    110
5.    Bibliografía.    115
Capítulo III
Los presupuestos de responsabilidad penal de las sociedades
mercantiles públicas    119
Antonio Cardona Barber
1.    Introducción    119
2.    El delito ha de cometerse efectivamente dentro de la estructura
de una sociedad mercantil pública    122
2.1    Las entidades públicas empresariales    124
2.2    Las sociedades mercantiles públicas    125
2.3    Las diferencias entre los entes públicos empresariales y las sociedades mercantiles públicas que pueden justificar el doble estatuto de
responsabilidad penal del sector público empresarial    126
3.    Requisitos de la responsabilidad penal en las sociedades mercantiles públicas    132
3.1    Que el delito cometido lo haya sido por algunas de las personas
físicas elegidas por el legislador penal    132
3.2    Que el delito cometido sea uno de los previstos en el listado cerrado determinado por el legislador penal    149
3.3    Que el delito se haya cometido en beneficio (directo o indirecto)
de la sociedad mercantil pública    151
4.    Los distintos tipos de sociedades mercantiles públicas previstas en
el código penal y su distinto régimen de responsabilidad penal    152
5.    Conclusiones    157
Bibliografía    159
SEGUNDA PARTE
LAS FORMAS DE CORRUPCIÓN EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS
Capítulo IV
El objeto material del delito de prevaricación administrativa: aproximación al concepto de “resolución en asunto administrativo”    165
Jordi Casas Hervilla
1.    Consideraciones preliminares.    165
2.    Aproximación al delito de prevaricación administrativa    169
3.    Objeto material del delito de prevaricación.    171
3.1.    La discutible identificación entre los conceptos de “resolución administrativa” y “resolución en asunto administrativo”.    173
3.2.    Resoluciones y actos de trámite.    185
3.3.    Expansión del Derecho penal y ampliación del objeto material del
delito de prevaricación.    191
3.4.    Resoluciones de los órganos constitucionales.    195
4.    Bibliografía    197
Capítulo V
Aproximación a la reforma de los delitos de malversación operada
por la lo 14/2022, de 22 de diciembre    199
Jordi Casas Hervilla
1.    Consideraciones preliminares a propósito de los delitos
de malversación    199
2.    La reforma de los delitos de malversación (LO 14/2022, de 22
de diciembre): cuestiones introductorias    203
3.    El actual artículo 432 CP    207
3.1.    Malversación y ánimo de lucro    213
3.2.    Objeto material del delito    216
3.3.    Administración desleal del patrimonio público    223
4.    Malversación de uso (art. 432 Bis CP)    226
5.    Desvío de fondos públicos a finalidades públicas (art. 433 Cp)    230
6.    Cláusula premial (art. 434 Cp)    236
Bibliografía    237
Capítulo VI
Propuestas para una reinterpretación de los elementos esenciales
del delito de negociaciones prohibidas a funcionarios. Art. 439 CP    241
Rafael Rebollo Vargas
1.    Cuestiones previas.    241
2.    Una breve referencia a los antecedentes inmediatos del delito
de negociaciones prohibidas a funcionarios.    243
3.    Algunas reflexiones controvertidas sobre el bien jurídico y la naturaleza del delito.    251
4.    Criterios para delimitar el ámbito de la sanción penal del ilícito administrativo por vulneración del deber de abstención.    268
5.    El núcleo del comportamiento típico: el aprovechamiento.    271
6.    Los problemas concursales en relación con el delito de fraude
de subvenciones, art. 436 Cp.    274
7.    Bibliografía.    277
Capítulo VII
La responsabilidad de las empresas públicas en los delitos de cohecho    279
Mª José Rodríguez Puerta
1.    Planteamiento    279
2.    La responsabilidad de los miembros de sociedades mercantiles públicas por la comisión de alguna de las formas de cohecho previstas en los arts. 419 y ss. del Código penal    285
2.1.    El cohecho pasivo de los art. 419 a 422 CP    288
a)    El sujeto activo    289
b)    El acto propio del cargo    296
c)    ¿Debe limitarse la responsabilidad a los cargos de dirección?    302
2.2.    Cohecho activo del art. 424 CP    304
3.    La responsabilidad de la persona jurídica por la comisión de alguna de las formas de cohecho previstas en los arts. 419 y ss.
del Código penal    305
3.1.    Cohecho pasivo    305
3.2.    Cohecho activo    310
4.    La responsabilidad por la comisión de alguna de las formas de corrupción en los negocios del art. 286 ter) del Código penal    312
4.1    La competencia para conocer de esta clase de cohecho    318
a)    La responsabilidad por cohecho pasivo    319
b)    La responsabilidad por cohecho activo    320
5.    Bibliografía    322
Capítulo VIII
Peligros y vías de contención del tráfico de influencias en las SMP    327
Miriam Cugat Mauri
1.    Introducción    327
2.    Los requisitos aplicativos del tráfico de influencias en el ámbito
de las SMP    329
2.1    Los sujetos del delito    329
a)    El funcionario como autor de la influencia en el art. 428 CP    329
a.1    El funcionario externo a la SMP como autor de la influencia    330
a.2    El funcionario interno a la SMP como autor de la influencia    332
b)    El particular como autor de la influencia del art. 429 CP    338
c)    El funcionario al servicio de la SMP como objeto de la influencia    339
d)    El intermediario    343
2.2    La influencia con prevalimiento    345
2.3    La resolución beneficiosa    346
2.4    La venta de influencias (art. 430 CP)    349
3.    La RPPJ por el delito de tráfico de influencias (art. 430 cp)    350
4.    Fuentes de peligro    352
4.1    La autoridad designante    352
4.2    El partido político decisor    353
4.3    El ex alto cargo    353
4.4    Familiares, amigos y otros    354
5.    Medidas preventivas    354
5.1    Las medidas aplicables por los propios entes    354
5.2.    Las medidas políticas.    360
5.3    Las medidas penales    361
6.    Conclusiones    362
7.    Bibliografía    364
Capítulo IX
El delito de revelación de secretos ante la evolución del sector público institucional: la experiencia de los puntos de encuentro familiar    367
Paz Lloria García
1.    Introducción    367
2.    Los delitos de revelación de secretos e informaciones reservadas
por funcionario público    370
2.1.    Los delitos cometidos por funcionario público o personal al servicio de la Administración. El concurso de normas entre los arts. 417 y
197-198 del CP    372
2.2.    El funcionario público y la persona que participa de la función
pública como sujetos activos de estos delitos    378
2.3.    El régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en relación con estos ilícitos    382
3.    La responsabilidad penal de los entes instrumentales y la naturaleza de los puntos de encuentro familiar    386
3.1.    Los entes públicos instrumentales    386
3.2.    La naturaleza jurídica de las empresas que prestan servicios como puntos de encuentro familiar y la caracterización o no como em-
pleados públicos de los trabajadores al servicio de las mismas    388
3.3.    Laguna de punibilidad y posible solución    393
4.    A modo de conclusión    395
5.    Bibliografía citada    397
TERCERA PARTE
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Capítulo X
Penas aplicables a las personas jurídicas y régimen especial de las
empresas públicas    403
Maria Jesús Guardiola Lago
1.    Introducción    403
2.    Finalidad(es) de las penas aplicables a las personas jurídicas    410
3.    Las penas para las personas jurídicas en España    418
3.1    Cuestiones generales    418
3.2    Especial consideración a la pena de multa.    427
4.    Valoración de las sanciones penales aplicables a las personas jurídicas y a las sociedades mercantiles públicas.    431
4.1    Régimen general sancionador de la persona jurídica    431
4.2    Régimen penológico limitado de las sociedades mercantiles públicas    434
5.    Conclusiones    437
6.    Bibliografía    438
Capítulo XI
La justicia restaurativa como estrategia de abordaje de la corrupción
en el sector público empresarial    443
Daniela Gaddi
1.    Introducción    443
2.    Justicia restaurativa y corrupción: problemas clave    448
2.1.    Justicia restaurativa y delitos complejos    449
2.2.    Justicia restaurativa y victimización supraindividual    453
2.3.    La corrupción en el sector público empresarial: daños materiales
e inmateriales    457
3.    El caso acuamed    459
3.1.    Fase del procedimiento: ejecución de la pena    462
3.2.    Las personas participantes en el encuentro    468
3.3.    En particular: la victimización de los alertadores    471
3.4.    Realización del encuentro    475
4.    Procesos restaurativos y participación ciudadana    477
5.    Conclusiones    482
6.    Bibliografía    485
CUARTA PARTE EL ESTADO DE LAS COMPLIANCE EN EL SECTOR PÚBLICO EMPRESARIAL
I.    LA SITUACIÓN EN ESPAÑA
Capítulo XII
La realidad actual: modelos y estudios de campo    499
Joan Baucells Lladós Jose Manuel Valderrama Elisenda Escoda
1.    Especificidades de los modelos de prevención del delito en el
sector público empresarial (Joan Baucells Lladós)    500
1.1.    La responsabilidad penal de las sociedades mercantiles públicas y
el desarrollo del compliance.    500
1.2    La situación en las Entidades Públicas Empresariales.    505
2.    Resultados del estudio de campo del tribunal de cuentas (José Manuel Valderrama)    511
2.1.    Objeto del informe, metodología y entidades participantes.    511
2.2.    Resultados sobre el grado de implementación    515
a)    Sistema de prevención de riesgos penales    516
b)    Sistema ético    522
c)    Transparencia    526
3.    Resultados del estudio de campo de la Oficina Antifraude de Cataluña (Elisenda Escoda)    528
3.1.    Resultados del estudio de campo sobre el cumplimiento normativo
y la integridad en el sector público empresarial de Cataluña    528
a)    Objeto del informe, metodología y entidades participantes:    528
b)    Grado de implementación del cumplimiento normativo y la integridad en
el sector público empresarial de Cataluña.    534
b.1.    El sistema de prevención de riesgos    535
b.2.    El sistema ético: códigos, comisiones y canales éticos    542
b.3.    Canales internos de alerta    543
b.4.    Transparencia    546
b.5.    La prevención de riesgos en particular: conflictos de interés y contratación pública.    547
4.    Bibliografía    549
Capítulo XIII
Entidades del sector público empresarial de Catalunya y cumplimiento normativo: aspectos para un debate abierto    553
Miguel Ángel Gimeno. Adán Nieto Martín.
1.    Introducción.    553
2.    Programas de cumplimiento en entidades del sector público empresarial.    554
2.1    El papel de las administraciones propietarias.    556
2.2    Integridad y cumplimiento normativo: ¿un mismo concepto?    558
3.    La importancia de la política criminal europea.    562
3 .1 La Directiva sobre alertadores y los canales internos de denuncias.    563
3.2    El Proyecto de Directiva sobre lucha contra la corrupción.    569
4.    Una recomendación más para el futuro: un cumplimiento normativo transparente.    571
Capítulo XIV
Condicionalidad presupuestaria y lucha contra la corrupción en el sector público: la “nueva generación” de cumplimiento normativo en Europa    573
Anna Vilà Cuñat
1.    Consideraciones preliminares    573
1.1.    El contexto normativo de la condicionalidad financiera    573
1.2.    El mecanismo de la condicionalidad financiera    576
2.    El mecanismo de condicionalidad: la amplitud respecto a la compliance penal    583
2.1.    El sujeto sometido a condición    583
2.2.    El objeto de la condición    588
3.    El mecanismo de condicionalidad: la influencia frente a la compliance penal    591
3.1.    Un control interno facilitado por los valores    591
3.2.    Una aplicación pendiente de evaluación    595
4.    Reflexiones conclusivas y cuestiones abiertas    598
5.    Bibliografía    608
II.    LA SITUACIÓN EN ITALIA
Introducción al capitolo italiano    615
Luigi Foffani
Capítulo XV
Il panorama normativo    621
Lavinia Messori
1.    Premessa    621
2.    La nozione di società pubblica nell’ordinamento italiano    628
3.    Il rischio penale nelle varie società pubbliche    634
3.1.    Reati dei pubblici ufficiali    635
3.2.    Reati comuni    641
3.3.    Reati commessi in danno della società pubblica: reati contro la p.a.
o reati comuni?    641
4.    La possibile responsabilità penale dell’organo politico preposto
al controllo analogo    643
5.    La compliance tra modelli privatistici e modelli pubblicistici    645
6.    Gli obblighi di compliance delle società in controllo pubblico    652
7.    Gli obblighi di compliance e delle società (solo) partecipate    663
8.    Gli obblighi di compliance delle società in house    665
9.    I modelli di compliace ex d.Lgs. 231/2001 Delle società pubbliche    667
10.    I piani triennali di prevenzione della corruzione e della tras- parenza ex l. 190/2012    676
11.    Profili problematici del raccordo tra modelli 231 e piani trien-
nali di prevenzione della corruzione    681
12.    La disciplina dei conflitti di interesse    683
13.    I codici di comportamento    688
14.    La disciplina della trasparenza    695
15.    Il whistleblowing    699
15.1.    Il recepimento della Direttiva 2019/1937/UE nell’ordinamento italiano    701
15.2.    Le esigenze di adeguamento della normativa italiana in funzione
di protezione, adeguata ed efficace, degli ‘informatori’    702
15.3.    IL D.LGS. 10 MARZO 2023 N. 24    706
16.    Il modello italiano di osservatorio: la vigilanza e il monitoraggio dell’anac    709
Capitulo XVI
Risultati dell’indagine a campione sulla cultura della compliance nelle
società pubbliche dell’emilia-romagna    713
Lavinia Messori
1.    Criteri per la selezione delle società pubbliche    713
2.    Regolamentazione in materia di etica e integrità    715
3.    Canali d’allerta    719
4.    Analisi dei rischi    721
5.    Gestione dei rischi    724
6.    Modello di prevenzione    726
7.    Trasparenza    728
8.    Formazione e sensibilizzazione    729
9.    Ambiti di rischio: assunzioni e carriera professionale    730
10.    Ambiti di rischio: emersione e gestione dei conflitti di interesse    732
11.    Ambiti di rischio: contrattualistica    734
12.    Ambiti di rischio: sovvenzioni/finanziamenti    736
13.    Accesso alla finanza    738