Las Instalaciones Esenciales para la Competencia. Un Estudio de Derecho Público Económico

PRÓLOGO A CARGO DE GASPAR ARIÑO ORTIZ .

INTRODUCCIÓN.—Una categoría paradójica y controvertida del Derecho Público Económico .
1. La paradoja: la paz entre los competidores para asegurar la libre competencia .
2. La controversia: obligaciones positivas en favor de los competidores .
3. El papel de la Administración: la potestad de imponer el acuerdo .
4. Los interrogantes: ¿instalación esencial? ¿obligación de contratar? ¿regulación administrativa? .


PRIMERA PARTE
LA CONSTRUCCIÓN DE LA CATEGORÍA

CAPÍTULO PRIMERO
LAS DOCTRINAS NORTEAMERICANAS DE LAS «ESSENTIAL FACILITIES»
Y EL «COMMON CARRIER»

1. La doctrina de las «essential facilities»: su construcción en el derecho norteamericano de la competencia .
2. Los casos de referencia: repaso de las controversias sobre «essential facilities» .
2.1. «United States v. Terminal RailRoad Association of St.Louis» (1912) .
2.2. «Associated Press y otros v. United States» (1945). .
2.3. «United States v. Griffith» (1948) .
2.4. El término en la jurisprudencia a partir de los años cincuenta .
2.5. «Otter Tail Power v. United States» (1973) .
2.6. «Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp.» (1985) .
2.7. «AT&T Corp. et al v. Iowa Utilities Board et. al» (1999) .
3. La doctrina en la jurisprudencia menor: el caso MCI v. AT&T (1983). .
4. Luces y sombras de la doctrina: el «test de las essential facilities» y sus límites .
4.1. La interpretación limitada y restrictiva de la doctrina .
4.2. La dificultad para definir lo que sea una «essential facility» .
4.3. La condición «essential» resulta de la imposibilidad de duplicar la «facility» .
4.4. La negativa a permitir el uso del bien .
4.5. La legitimidad de la negativa: causas válidas .
4.6. Otros caracteres .
5. La doctrina del «common carrier»: la obligación de contratar en los sectores regulados .
5.1. Aspectos básicos del régimen de «common carrier» .
5.2. Analogías y diferencias entre el «common carrier» y las «essential facilities» .


CAPÍTULO SEGUNDO
LA VERSIÓN EUROPEA DE LAS «ESSENTIAL FACILITIES»: ENTRE EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Y LA REGULACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO

1. Ámbito: el control del abuso de posición dominante (el artículo 82 TUE) .
2. La posición de la Comisión Europea (1992-2004) .
2.1. La negativa de acceso a instalaciones portuarias .
2.2. El acceso a los aeropuertos: los descuentos a las compañías de bandera .
3. La posición del Tribunal de Justicia en sectores no regulados .
3.1. La edición de una guía semanal de programación de televisión: «Magill» (1995) .
3.2. La admisión de apuestas sobre carreras de caballos: «Ladbrook» (1997) .
3.3. La distribución domiciliaria de periódicos: «Bronner» (1998) .
3.4. El uso de un muelle para descarga de mercancías: «Puerto de Ancona» (2003) .
3.5. El acceso a una base de datos sobre medicamentos: «IMS Health» (2004) .
4. La posición del Tribunal de Justicia en un sector regulado: «European Night Services» (1998). .
5. La doctrina del «common carrier» en las directivas de liberalización .
6. ¿Una versión europea de las «essential facilities? .
6.1. El entendimiento amplio de la Comisión Europea .
6.2. La interpretación restrictiva del Tribunal de Justicia .
6.3. Balance: la integración de las «essential facilities» con el «common carrier». .


CAPÍTULO TERCERO
LA RECEPCIÓN EN ESPAÑA POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA
DE LA COMPETENCIA Y LAS LEYES LIBERALIZADORAS

1. Ámbito: el control del abuso de posición dominante (el artículo 6 LDC) .
2. Los casos más significativos. .
2.1. «Mc Lane contra Tabacalera» (1997) .
2.2. «Escuelas de Esquí de Sierra Nevada» (2000) .
2.3. «Velatorios de Madrid» (2001) .
2.4. «Tubogás/Repsol Butano» (2002) .
3. El «common carrier» en el ordenamiento español: la trasposición de las directivas liberalizadoras .


SEGUNDA PARTE
EL CONCEPTO: ENTRE EL DERECHO DE LA
COMPETENCIA Y LOS DERECHOS DE ACCESO

CAPÍTULO CUARTO
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS FUNDAMENTALES

1. Preliminar: la identidad de la situación de hecho .
2. El concepto de «instalaciones». .
2.1. La difícil traducción del término «facilities» .
2.2. La acotación del concepto a su ámbito propio .
a) Por el mercado: la separación de las instalaciones .
b) Por el sujeto: los demandan los competidores, no los consumidores .
c) Por su propietario: la titularidad es irrelevante. .
2.3. Una aclaración necesaria: la consideración de la instalación como actividad económica .
3. La condición de «esenciales»: significado y límites .
3.1. La traducción de «essential» por esencial: un concepto controvertido .
3.2. La medida de la esencialidad de la instalación .
a) De su uso depende una actividad económica .
b) En situación equivalente a la exclusividad .
c) De difícil (imposible) duplicación, ni alternativa razonable .
d) Otros criterios .
4. La finalidad: asegurar la libre competencia .
4.1. Competencia: igual a rivalidad .
4.2. Asegurar la libre competencia: alcance .
4.3. Competencia: ¿en qué mercado? .
5. La cuestión del abuso .
6. Los límites: causas justificativas y temporalidad de la obligación .
6.1. Causas justificativas de la negativa a contratar .
a) El problema .
b) En sectores regulados . .
c) En sectores no regulados .
d) Reparto de la carga de la prueba .
6.2. Naturaleza temporal de la obligación .
7. Consecuencias jurídicas de la declaración de instalación esencial .
7.1. La obligación de una gestión neutral .
7.2. La obligación de contratar como paradigma .


TERCERA PARTE
EL ESTATUTO JURÍDICO: OBLIGACIONES, PRIVILEGIOS
Y GARANTÍA ADMINISTRATIVA

CAPÍTULO QUINTO
LA OBLIGACIÓN DE COMPARTIR LA GESTIÓN DE LA INSTALACIÓN

1. La integración de los competidores en la entidad gestora. .
1.1. Modalidades de gestión de instalaciones esenciales. .
1.2. La gestión de la red de alta tensión eléctrica .
1.3. La gestión de la red básica de gasoductos: el gestor técnico del sistema .
1.4. La gestión de las reservas estratégicas y de la red de oleoductos .
1.5. El caso de las sociedades de estiba y desestiba .
a) La integración obligatoria en las sociedades de estiba y desestiba .
b) Esencialidad: por mandato legal y por estructura del mercado .
1.6. Tensiones y principios rectores de la integración en la gestión .
a) Dudas sobre la gestión por algunos competidores, no todos .
b) Principios básicos de la gestión neutral .
2. El uso compartido de la infraestructura de las redes públicas de telecomunicación .
2.1. Delimitación y marco jurídico .
2.2. Operatividad del régimen de uso compartido .
2.3. El nuevo marco legal: de la Directiva 2002/21 a la Ley 32/2003 .
3. La obligación de interconexión de instalaciones .
3.1. Significado .
3.2. La interconexión en las redes públicas de telecomunicaciones .
a) Definición y régimen jurídico básico .
b) El «acuerdo de interconexión»: su perfeccionamiento .
c) Las tensiones de la interconexión forzosa .
d) El nuevo marco legal: de la Directiva 2002/19 a la Ley 32/2003 .
3.3. La interconexión de las instalaciones de transporte eléctrico y del gas .
3.4. La interconexión de infraestructuras hidráulicas .
3.5. Elementos singulares de la interconexión de instalaciones .
4. El conflicto de la obligación de compartir la gestión: los socios forzosos .
4.1. La imposición de socios .
4.2. Legitimidad: fundamento y límites .
a) Sobre la quiebra del derecho de asociación. .
b) La libertad de empresa es el ámbito de los socios forzosos .


CAPÍTULO SEXTO
LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS A LOS COMPETIDORES:
EL DERECHO DE ACCESO (I)

1. El derecho de acceso a las instalaciones esenciales: fundamento y modalidades .
2. El acceso negociado .
2.1. El uso de la red de transporte y conducción de agua: «el libre acuerdo entre las partes» (artículo 70 de la Ley de Aguas) .
2.2. El derecho de uso de la red postal pública: «negociación con Correos y Telégrafos» (artículo 23.5 de la Ley del Servicio Postal) .
2.3. El acceso a las instalaciones de transporte y almacenamiento de productos petrolíferos: «un procedimiento negociado» (artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos) .
3. El acceso regulado .
3.1. El derecho de acceso a las infraestructuras ferroviarias: «acuerdos administrativos, técnicos y financieros» .
a) El artículo 104 de la Ley 66/1997 .
b) Efectividad del derecho: formalización y límites .
c) La nueva regulación: los artículos 29 a 35 de la Ley del Sector Ferroviario .
3.2. El acceso a las redes públicas de telecomunicación: «los acuerdos de acceso (interconexión)» .
a) El artículo 24 de la Ley General de Telecomunicaciones .
b) La efectividad de estos acuerdos .
c) El nuevo régimen: el artículo 11 de la Ley 32/2003 .
3.3. El uso por terceros de las instalaciones de transporte y distribución de electricidad: «los contratos de acceso a las redes» .
a) Los artículos 38 y 42 de la Ley del Sector Eléctrico .
b) El procedimiento para el ejercicio del derecho. .
c) Causas legítimas de denegación .
d) Conflictos: la distribución en cascada .
3.4. El uso de las conducciones de gas: «los contratos de acceso a instalaciones gasistas» .
a) El artículo 60.4 de la Ley de Hidrocarburos. .
b) El procedimiento para solicitar y, en su caso, ejercer el acceso .
c) La denegación del acceso: supuestos y limitaciones .
d) La Directiva 2003/55/CE; en particular, el régimen de las infraes¬tructuras nuevas .


CAPÍTULO SÉPTIMO
LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS A LOS COMPETIDORES:
EL DERECHO DE ACCESO (II)

1. El derecho de acceso: elementos. .
1.1. Un derecho-deber .
1.2. Los sujetos .
a) Condición de beneficiario y de obligado. .
b) Discrecionalidad del legislador .
1.3. El objeto .
a) Una carga, no una obligación .
b) Contenido: la prestación forzosa de un transporte o un servicio .
c) Limitaciones: capacidad disponible y precio. .
1.4. La causa .
a) Asegurar la libre competencia .
b) Diferencia con otros acuerdos forzosos .
2. Los principios rectores del derecho de acceso .
2.1. Objetividad .
2.2. Transparencia .
2.3. No discriminación .
2.4. Orientación a costes .
3. El papel de la Administración. .
3.1. Subsidiariedad .
3.2. Función reguladora, no arbitral .
4. La efectividad del derecho de acceso .
4.1. Los mecanismos de realización del derecho de acceso: esquema .
4.2. Las relaciones jurídicas análogas .
a) El régimen tradicional de compra-venta de electricidad entre productores y distribuidores .
b) El contrato del gestor del servicio público con el usuario .
c) La determinación del justiprecio en la expropiación forzosa .
4.3. Los llamados contratos forzosos .
4.4. Los acuerdos de acceso: contrato mercantil, terminación convencional o resolución administrativa. .


CAPÍTULO OCTAVO
OTRAS OBLIGACIONES QUE REDUNDAN EN LA COMPETENCIA

1. Limitación de la libertad de acceso al mercado: los supuestos de moratoria .
1.1. La moratoria en el acceso a nuevas actividades: el acceso de Telefónica a las telecomunicaciones por cable .
1.2. La moratoria de la libertad de inversión: nuevas plantas de producción eléctrica y estaciones de servicio .
1.3. Valoración crítica de la moratoria .
2. Limitación de la libertad de contratación .
2.1. La sujeción a la Ley 48/1998, de 30 de diciembre. .
2.2. Por el ámbito subjetivo: empresas privadas con derechos exclusivos .
2.3. Por el ámbito objetivo: agua, energía, transportes y comunicaciones .
2.4. Por el tipo de contrato: obras, servicios y suministros. .
2.5. Consecuencias jurídicas: la doctrina de los actos separables .
3. Limitación de la libertad de gestión: la planificación .
3.1. La planificación de las instalaciones esenciales .
a) Cuando son dominio público .
b) Cuando son bienes patrimoniales y privados. .
c) En particular, las redes públicas de telecomunicaciones .
3.2. El sentido de esta planificación: indicativa; si vinculante, de mínimos .
4. Otras cargas: el control administrativo sobre determinados acuerdos sociales .
4.1. Apunte sobre la Ley 5/1995, de 23 de marzo .
4.2. La sujeción de sociedades titulares de instalaciones esenciales a este régimen. .
4.3. La doctrina del Tribunal de Justicia: ámbito y límites de este control .


CAPÍTULO NOVENO
LOS PRIVILEGIOS LEGALES

1. Los privilegios otorgados a los titulares de las instalaciones esenciales: aproximación. .
2. El derecho de ocupación del dominio privado (i): expropiación forzosa .
2.1. La declaración de utilidad pública de las instalaciones eléctricas .
2.2. La declaración de utilidad pública en materia de hidrocarburos .
2.3. El beneficio de la expropiación forzosa en materia de telecomunicaciones .
2.4. La condición de beneficiario del prestador del servicio postal universal .
3. El derecho de ocupación del dominio privado (ii): servidumbres de paso .
3.1. Servidumbre de paso de energía eléctrica .
3.2. Las servidumbres y autorizaciones de paso de instalaciones de hidrocarburos .
3.3. La servidumbre de paso de redes públicas de telecomunicación .
4. El derecho de uso del dominio público: autorizaciones y concesiones .
4.1. La ocupación del dominio público por instalaciones eléctricas o de hidrocarburos .
4.2. El derecho de ocupación del dominio público en la legislación de telecomunicaciones .
4.3. El derecho de ocupación del dominio público con buzones de correos .
5. El derecho de adquisición preferente otorgado a Red Eléctrica de España .
6. La necesidad de limitar estos privilegios: su vinculación con fines de interés general .
6.1. Una regulación necesitada de límites .
6.2. Acotación de la declaración de utilidad pública .
a) La libre competencia como causa expropiandi .
b) No hay beneficiario sin deberes legales que atender .
6.3. El necesario reconocimiento administrativo de la utilidad pública .
6.4. La urgente ocupación: razones y condiciones mínimas. .
6.5. La afectación de los bienes: la prohibición legal de un uso alternativo .
7. El mantenimiento con carácter p